国际私法第一章 国际私法概述

2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。1国际私法第一章国际私法概述2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。2提纲一、国际私法的概念二、国际私法的性质（补充）三、国际私法的范围四、国际私法渊源五、国际私法基本原则2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。3一、国际私法概念：案例导入案例：NACET文字及其图形是英国吉列特工业有限公司向中国商标局申请的注册商标；该商标核定使用的商品为第8类保险剃须刀和保险剃须刀刀片；2001.6.14，经国家商标局核准转让给了美国吉列公司；2002年进行了续展，续展期是到2012年。邱某系大昌厂的投资人，在2001到02年间，该厂将NACET文字及其图形注册商标冒用于其生产的刀片上，记资10多万元，双方发展争议，诉至中国江苏高院。问题：该纠纷是国际私法调整的对象吗？该行为涉及到涉外因素否？该行为应用国际私法的调整方法吗？2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。4第一节国际私法的概念国际私法最笼统定义：法律冲突解决法－法律选择法/法律适用法。思考：法律冲突何以产生？假如：一个最后住所在日本的英国公民在意大利立了一份遗嘱，就自己的动产作出处分。该遗嘱的形式不符合日本法关于遗嘱形式有效性的要求，但是符合英格兰的要求。诉讼在不同国家提起，产生的结果就不一样了。在意大利：要考虑适用意大利、日本和英格兰的法律？其他也一样。2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。5法律冲突发生的可能性1、纠纷涉及到法律不同的国家或地区；2、争议在不同的国家或地区提起；3、争议的解决会出现2个法律体系可能的适用；4、法院愿意就法律体系的适用进行选择。2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。6一、国际私法的名称两层面：国际私法规范＋国际私法学1、法则区别说；2、冲突法；3、外国法适用论4、私国际法；－－公国际法－－国际公法5、国际私法总：大陆法系：国际私法；英美法系：冲突法。2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。7名称最早提出者使用国家法则区别说13、14世纪意大利巴托鲁斯意大利、法国、荷兰沿用到18世纪私国际法美国斯托里1834年《冲突法论》，1843法国福利克斯采用法国、拉丁语系；普通法系也有学者采用国际私法1841德国谢夫纳《国际私法发展》提出中、德、日、俄国和东欧国家用冲突法（法律冲突法）1653荷兰罗登伯格使用，胡伯1684年也用大陆法系国家首提，英美法系常用2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。8司考书主张：国际私法（理由）用国际私法理由1、调整对象为国际民商事法律关系，是跨国法律关系，具有国际性2、比较法是国际私法之母，要比较各国民商事法律，公私法之划分是西方普遍采用的分类方法3、在中国，用国际私法作为法律部门或部门法学，已约定俗成4、许多国家，如瑞士、土耳其、奥地利等国立法也用国际私法这个名称国际上的重要国际组织：海牙国际私法会议也用2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。9什么是“国际私法”国National国际Inter际私Private私法Law法InternationalPrivateLaw（直译）PrivateInternationalLaw（惯用）2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。10何谓“国”（National）历史演进主权国家威斯特伐利亚和约现实考察联合国会员国名单（192）这里的“国”与国际公法、国际经济法中的“国”不同，包括一国领域内的其他法域。严格讲，“国际私法”不是“国际的”，而是涉外2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。11何谓“际”（Inter）有国无际多元法律体系与法律共同体并存第一，“元”的多样性，主权国家、法域第二，各体系无歧视、平等地相互对待第三，多元之上，存在一个法律共同体2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。12何谓“私”（Private）广义上的，别于国内民法的调整对象。私法关系，别于国际公法的调整对象。私法精神恒为国际私法的宣言和中心。维护私人利益应是案件解决的最终点。2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。13何谓“法”（Law）法律大别为国内法和国际法。国内法以调整国内社会关系为己任；国际法以调整国际社会关系为己任；各自形成了国内法和国际法律部门。2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。14司考真题：2002卷一59题59.下列在我国法院提起的诉讼中，构成涉外民事法律关系的有哪些？A.发生在美国的犯罪行为因在我国发生结果而对犯罪嫌疑人追究刑事责任B.中国公民和美国公民之间的婚姻关系C.中国公民和德国公民之间的继承关系的D.因发生在印度的交通事故而产生的侵权行为关系2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。15二、国际私法的调整对象和调整方法（一）调整对象：国际民商事关系（涉外民商事关系）国际民商事关系产生前提：第一，有跨国的经贸往来；第二，一国承认外国的民商事法律地位。－－经贸关系－－经贸法律关系。思考：国际私法是调整国际民商事关系还是国际民商事法律关系？2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。16思考题观点：学界1、德国的马丁·沃尔夫认为是调整国际民商事关系主张：国际私法适用于未经法律抵触过的，未经认定为产生某种法律关系的一些事实。国际私法的职能是在于阐明在一个案件中应该适用哪一个法律体系。P72、陈卫佐认为是调整涉外民商事法律关系。一个涉外的民商事关系在国际私法调整前已经成为了民商事法律关系（各国认可的）见《比较国际私法》p51－523、司考书主张：国际私法调整国际民商事法律关系p4682020/2/18国际私法是法律冲突解决法。17陈卫佐其人其事2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。18陈卫佐其人其事.htm；.htm1967年人，广西南宁人；中南政法学院法学学士（1990年）、武汉大学法学博士（1997年）、德国萨尔大学法学硕士（2000年）、德国萨尔大学法学博士（2004年）清华大学法学院副教授（2004年10月至今）、法国斯特拉斯堡国际比较法学院（Facultéinternationalededroitcomparé）客座教授（2003年4月至今）、法国斯特拉斯堡罗贝尔·舒曼大学（斯特拉斯堡第三大学）客座教授（2005年4月至今）代表作：德国民法典、德国民法总论、国际条约的冲突规范中的反致和转致、瑞士国际私法法典研究、比较国际私法。2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。19思考题观点：中国立法最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（１９８８年１月２６日最高人民法院审判委员会讨论通过）七、涉外民事关系的法律适用178、凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。20国际私法调整的民商事关系特征1、私法性：国际经济往来中的民商事关系。2、国际性（涉外性）第一，主体涉外性；第二，客体涉外性；第三，内容涉外性。3、广泛性。2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。21说明1、私法性：国际公法（国家或国际组织以及与私人之间的关系）之不同（私人主体之身份）；2、调整对象的分歧：涉外关系、国际民事关系、涉外民事关系、国际民商事法律关系、涉外案件等等。3、涉外与国际的区分与不区分观点；4、涉外民事关系的狭义和广义说：商事关系。5、跨国性的类推适用：不同法域即为跨国2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。22国际民商事法律关系体系一般民事法律关系1、民法总论；2、物权关系；3、知识产权关系；4、债权关系；5、婚姻家庭关系；6、继承关系。商事法律关系1、公司法关系；2、票据法关系；3、海商法关系；4、保险法关系；5、破产法关系；6、商法总论2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。23跨国性举例1、中国大陆、港澳台－－涉外性；2、英格兰－－苏格兰和北爱尔兰；3、美国：州际法律冲突，具有涉外性。案例1：讨论；解析司考2002-592020/2/18国际私法是法律冲突解决法。24解析司考2002-59解析：《民法通则意见》第178条第1款规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”本题中，A项中是刑事问题，而不是民事法律关系，错误。B、C项的主体有涉外因素，应该入选。D项中法律关系的法律事实（法律事实）发生在国外，也有涉外因素，应该入选。2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。25（二）调整方法（法律冲突解决途径）1、间接调整方法（避免法律冲突的规范）比较材料1：我国《收养法》第9条“无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。”材料2：《民法通则》第148条“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。261、间接调整方法（冲突规范）材料1：直接确定了民事关系当事人之间的权利义务；材料2：两步走：第一步：通过这条规范（冲突规范）找到某收养关系应该适用何国的法律（准据法）来调整；第二步：适用该法确定民事关系当事人的权利义务。假设：日本的甲男性公民（独身，35）意欲收养在中国居住的中国女孩乙（5岁），则该收养行为是否能得到法律的认可呢？2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。271、间接调整方法（冲突规范）间接调整方法：用冲突规范或冲突法进行调整的方法，即在解决国际民商事关系中的法律冲突问题时，在有关的国内法或国际条约中设置冲突规范来确定适用哪个国家的法律来调整该民商事关系当事人之间的权利义务，而不直接规定当事人的权利义务关系。特点：第一，独特性；第二，间接性。2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。281、间接调整方法说明第一，国际民商事法律冲突的实质是不同国家的法律在适用上的冲突；而冲突法专门是指定在相互冲突的法律中适用何种法律的规范，它是法律冲突的选择规范；第二，它是消极规范：只负责选择立法管辖权，不管该国的法律之有无和具体内容；第三，它分为内国冲突规范和国际冲突规范－－国际统一冲突规范：避免“挑选法院”。第四，它是国际私法独有的调整方法，也证明了国际私法作为法律部门和法学部门的独立性。2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。292、直接调整方法（解决法律冲突的规范，积极规范）（1）统一实体法（国际统一实体私法规范）：有关国家间通过双边或多边国际条约的方式，制定统一的实体规范（substantiverules），用以直接支配国际民商事关系当事人权利义务关系，从而避免或消除法律冲突和法律选择。《联合国国际货物销售合同公约CISG.htm思考：统一实体法能否取代冲突法以解决法律冲突的问题？2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。30（2）直接适用的法举例：1999年《合同法》第126.2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”直接适用的法：包括直接适用本国法、直接适用外国法和直接适用国际条约三个方面的内容，指为实现本国公共政策和社会利益而撇开冲突规范的援引而直接适用于涉外民商事关系的具有强制力的法律规范。－－政府利益分析理论的体现，它是一种立法模式。直接适用的法.htm2020/2/18国际私法是法律冲突解决法。313、从司法管辖权的角度来解决法律冲突的方法代表性国家：英国法律适用是一个司法管辖权的从属问题；第一步：确立某个案件本国有没有管辖权？第二步：在拥有管辖权的