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“合同履行地”管辖制度的质疑与完善（上）李平涂勇提要：先依程序法确定管辖法院，有管辖权的法院再对案件的实体进行审理和判决，这是基本的审判规律。“合同履行地”管辖制度作为除“原告就被告”之外处理各类合同纠纷管辖权争议案件的特别性法定原则，意味着法院不得不先依据实体法确定合同的案由、性质以及合同履行地，再根据认定的合同履行地确定案件的管辖权，颠倒了审判规律。还有一系列问题，如：在未开庭、辩论的情况下，如何先认定合同履行地、合同性质等实体事实以确定管辖;双务合同中，合同双方住所地经常均是合同履行地，“原告就被告”是否名存实亡;管辖裁定对实体审理的既判力等。产生这些问题的根源在于程序法中的“合同履行地”一词存在大量的实体上的争议，而且“合同履行地”自身既包含实体含义，又包含程序性特殊定义的混合型概念。因此本文从“合同履行地”的概念自身入手，运用实证研究方法在对现行有效的相关法律法规及最高人民法院的司法解释的精髓进行归纳总结后，采用逻辑推理得出“合同履行地”管辖制度的内在核心特点，即：具备书面合同、双方协商约定、主要合同义务、履行地点单一，进而推断并建议立法机关将“合同履行地”管辖修正为“书面合同明确约定的合同履行地”管辖，从而使“合同履行地”管辖制度更为科学完善。《民事诉讼法》规定民商事合同纠纷可以由合同履行地人民法院管辖，因当事人对合同履行地存在实体上的争议，实体争议被带入管辖权程序争议，使得合同履行地成为引起合同案件管辖争议的导火线。据统计，某中级法院近3年审理的300余件管辖权上诉案件中，33.7%是对合同履行地存在争议引起的。最高法院针对各类合同案件的履行地颁布了一些司法解释，这为减少管辖争议发挥了重要的作用。但是，在审判实践中，人民法院仍经常陷入窘境，如：在未经开庭的情况下，法院如何先适用实体法确定合同的案由(性质)以及合同履行地;适用实体法与适用司法解释确定合同履行地为何经常产生冲突;双务合同中，合同双方的住所地经常都是合同履行地，是否导致“原告就被告”之管辖普遍原则名存实亡;二审法院在审理管辖权异议上诉案件时对合同履行地、合同性质所作的认定是否对一审法院的实体裁判有“既判力”?为此，我们对“合同履行地”管辖制度进行重新思考，以期抛砖引玉，求得更为合理、科学、稳定的合同纠纷案件的管辖制度。一、“合同履行地”管辖制度对审判规律、管辖原则的挑战确定合同案件的管辖权，是法院对案件进行实体裁判的前提。法院应当根据原告提供的材料，先解决管辖这一程序性问题，然后再通过开庭、辩论、举证等来查明实体问题。先确定管辖，再查明实体，这本是法院审理案件的客观、普遍规律。但是，这一规律在“合同履行地”管辖制度中被颠倒过来。现行合同诉讼管辖制度中，为了确定合同纠纷的管辖权，法院不得不审查合同履行地、合同的性质、合同是否实际履行等实体法概念，这导致法院对管辖权的认定要通过先审查实体问题来解决。这就产生了一系列问题，主要表现为以下几个方面：1、法院难以在审理管辖权争议时认定案件的实体案由和性质及履行地。司法解释对购销合同、借款合同、加工承揽合同、租赁合同等合同的履行地分别作出了不同的规定，合同的案由和性质不同，履行地与管辖地也就不同。然而，案件的性质(案由)是实体法概念，法院处理管辖问题时，就要先对案件性质进行实体认定，然后确定管辖。有些合同的形式非常接近，难以审查，如购销合同与加工承揽合同、借款合同与投资入股形式的合伙纠纷，等等。实践中，法院在处理管辖权争议时很难先行解决这些实体问题。首先，审理管辖权争议案件的一审审理期限为15日[1]，二审为一个月，远远短于普通程序案件审限，同时举证规则规定开庭前举证期限不得少于30日(双方同意减少举证期限除外)，这就使得几乎不可能经过公开开庭来审理管辖权争议案件。那么，法院未经开庭、辩论、举证质证，又如何确定案件的实体性质?其次，法院在处理程序问题时做出实体认定会严重影响当事人的实体利益。如，江西的原告持一张100万的借据向贷方所在地的江西法院提起借款合同诉讼时，在立案审查阶段或者管辖权争议处理阶段，江西法院认定这张借据不是借款合同，而是合伙入股纠纷，那么原告甲岂不在立案或者管辖权争议时就输了这场100万的官司(假设合伙企业已经严重亏损)?第三，原告主张什么，是原告的基本诉权，至于其诉求是否能得到法院支持应当在实体判决中认定。当原告主张借款合同纠纷时，法院在立案审查及管辖权争议处理阶段对原告诉求的否定，是否有剥夺原告诉权的嫌疑，毕竟管辖制度是程序法的问题。2、管辖争议案件中认定的事实与实体审理后认定的事实产生冲突导致审判的不合法性。例如，江西的甲公司持一张100万元货物往来结算单据以加工承揽合同为由起诉北京乙公司，并以加工承揽合同的“加工地”在江西为由，在江西法院起诉。北京乙公司提出异议，指出这是购销合同纠纷，双方未约定合同履行地或交货地，应当由被告所在地的北京法院管辖。若法院在对管辖权争议进行审理后，认定是加工承揽合同纠纷，裁定加工地的江西法院有管辖权。接着，实体审理中经过开庭、举证、辩论，最后实体判决却认定这是一个购销合同纠纷并作出了实体判决。问题产生了，实体判决否定了管辖权裁定所做的认定，表明江西法院实质上对此案没有管辖权，江西法院对此案的管辖不合法，管辖的不合法又反过来导致没有管辖权的法院作出的实体判决也是违法的[2]。此时，这份实体判决相当于自己宣告自己是非法审判。还有，二审法院在审理管辖权上诉案件中，如果在二审法院在对案件性质作出了认定，一审法院的在接下来的实体审理中却发现二审认定错误，又如何处理?3、法律适用时的冲突问题。同一个案件，适用实体法与适用程序法(主要指程序法的司法解释)会产生相反的结论，造成冲突。例如买卖合同纠纷，北京人购买了江西人价值100万元的货物，未付款。江西人欲在江西法院起诉北京人。这份买卖合同既未约定合同履行地也未约定货物交付地，江西人主张依照《合同法》第一百三十条及六十二条第一款(三)项，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行”，主张买卖合同是双务合同，双方履行义务的地点，包括转移标的物地点及支付价款地点等，都是实体法上的合同履行地，江西法院作为货币接受地应有管辖权。而北京人会提出抗辩，提出根据《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》，“当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地”，“合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地”，江西法院对此案没有管辖权。这就产生引用最高法院的司法解释与引用人大的《合同法》产生冲突的问题。对于购销合同、民间借贷合同、加工承揽合同引起的管辖争议，法院一般依据司法解释确定合同履行地，但一方当事人却请求法院适用实体法确定合同履行地，甚至提出人大的实体法效力大于最高法院的司法解释，质疑司法解释的效力。4、合同履行地对“原告就被告”之管辖普遍原则的挑战。绝大多数合同是双务合同，双方当事人履行合同义务的地点是合同履行地，当双方没有约定履行地时，接受货币一方所在地，履行义务一方所在地都成为合同履行地。这样，凡是请求给付货币之诉的诉讼，原告住所地就是合同履行地之一，而绝大部分合同诉讼都是请求给付货币之诉，如请求偿还借款，请求支付货款，请求支付违约金或赔偿损失等等。这就使得原告的住所地经常是合同履行地之一，而原告起诉时从降低自己诉讼成本考虑，一般选择自己住所地法院管辖，形成“被告就原告”的局面。这就对“原告就被告”原则造成冲击。司法解释先后对购销合同、借款合同等常见合同的履行地做了特别规定，限制了合同履行地管辖的泛滥，但是对于这些有名合同之外的无名合同，以及很多合同案由(性质)不明确的债务合同纠纷，不可避免会产生“被告就原告”的局面。二、“合同履行地”管辖制度存在问题的探析“合同履行地”管辖制度会产生以上种种问题，其根源在哪里呢，是立法问题，还是司法问题呢?只要就要对程序法中“合同履行地”一词的概念进行分析，问题也许会水落石出。《民事诉讼法》未对“合同履行地”进行定义，而实体法(《合同法》及《民法通则》)和实体法理论则对“合同履行地”作了规定及详细阐述。“合同履行地”的概念在程序法(《民事诉讼法》)与实体法(指《民法通则》和《合同法》及实体法理论)中是否同一?法院在审理合同履行地管辖争议案件时，能否可以当然援引实体法中的“合同履行地”解决程序法的管辖问题?我们认为，从立法本意上看，两者是同一的。因为《民事诉讼法》没有对“合同履行地”一词另行作出特殊的规定，若不允许适用《合同法》对合同履行地的规定，《民事诉讼法》的“合同履行地”一词岂不变得没有任何意义?现行高校法学专业核心课程教材也持这种观点，在阐述如何确定合同案件的管辖权时，明确指出“对履行地约定不明确的合同，应当根据《合同法》第62条的规定确定履行地”[3]。同时，最高法院公布的案例也印证这种观点，即法公布(2000)22号三亚中亚信托投资公司与黄河证券公司管辖权纠纷一案((2000)经终20号)，该案明确依据《民法通则》第88条第二款第(三)项“履行地点不明确的，给付货币的，在接受给付一方所在地履行”来确定管辖法院。因此，一般观点认为，在解决管辖权纠纷时，当然可以援引实体法，程序法与实体法中“合同履行地”的概念是同一的。如果说“合同履行地”在程序法与实体法上概念是同一的，那么根据实体法理论，可将程序法的合同履行地定义为当事人根据合同约定或者法律规定，履行合同义务的地点。要确定合同履行地管辖，首先要确定是否有合同约定，若没有合同约定，其次可根据《合同法》第六十一、六十二条的法律规定进行确定。这样一来，不论口头合同还是书面合同，也不论是否约定了合同履行地以及是否实际履行了合同，任何合同纠纷都有可能依据实体法的合同履行地确定管辖权。但是，实体法上的合同履行地具有两个特点，一是不确定性。当事人是因合同的履行产生纠纷才诉诸法院，合同是否需要履行、怎样履行都存在争议，履行合同的地点当然也是双方实体争议的一部分，在法院作出实体判决之前，合同履行地实际上无法确定。二是合同履行地具有多样性，根据实体法理论，当事人履行合同义务的地点，包括主合同履行地，从合同履行地，随附义务履行地，还有书面约定的合同履行地，口头约定的履行地、实际履行地等等，都是合同履行地。这两个特点就必然导致合同管辖的混乱及管辖争议的大量存在，导致法院先审实体后定管辖，导致“被告就原告”。因此，“合同履行地”一词在程序法中与实体法的同一，而实体法上的“合同履行地”存在大量实体争议，是合同管辖混乱的最初根源。最高法院为了减少管辖权争议，对几类常见且易产生纠纷的合同，如购销合同(买卖合同)、加工承揽、财产租赁、融资租赁、补偿贸易、借款、证券回购、企业联营等合同的合同履行地做了限制性规定，改变了程序法完全引用实体法用词的情况，扭转了管辖混乱的局面。这就产生了一些有名合同(如购销合同、借款合同等)的合同履行地在程序法中的含义与实体法中的含义不一致的情况。如购销合同，根据程序法的司法解释，合同履行地仅为书面合同约定的合同履行地或货物交付地。而在实体法含义中，货物到达地、到站地、验收地、接收地、货币接收地当然都是合同履行地。由于司法解释对这些有名合同的合同履行地所作的规定与实体法中的规定不同，故此时的“合同履行地”与实体法中的含义并不同一，它是为了避免管辖混乱而由最高法院根据审判实践，以司法解释的形式专门制订出来的程序性的概念。可见，合同管辖制度中的“合同履行地”其实是混合型的概念，有时是程序性概念，有时又是实体概念。我们认为，当前，可以按照先后次序分三个层次对合同履行地的概念进行理解。第一层次，当合同中双方书面约定了合同履行地的，当然以书面合同明确约定的合同履行地确定管辖，此时合同履行地的概念在程序法和实体法上基本是同一的;第二层次，对购销合同、借款合同、加工承揽合同等合同，可以按照司法解释作出的特殊规定来确定，此时的合同履行地是程序性的概念，不能适用《合同法》等实体法;第三层