搜索
国际商法InternationalCommercialLaw第4章商事合同法4．1合同法概述4．2合同的成立4．3合同的履行4．4合同的变更与转让4．5合同的终止本章小结复习思考题第4章商事合同法4．1合同法概述4．1．1合同的概念和特征合同又称契约，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同有广义与狭义之分广义的合同是两个以上的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，除债权合同外，还包括物权合同(设定抵押权的合同)、身份合同(协议结婚、离婚、收养等)等。狭义的合同仅指债权合同，即两个以上的当事人之间为设立、变更或终止债权债务关系而达成的协议。合同的法律特征：1)合同是双方的民事法律行为2)合同是当事人意思表示一致的协议3)合同是明确表示各方当事人权利义务的协议4)合同是具有法律约束力的协议4．1．2各国合同法的编制体例以及国际统一商事合同法1．各国合同法的编制体例大陆法系国家的合同法大多出现在民法典或债务法典中。某些国家也制定了适用于国内和国际商事合同的单行法英美合同法是由判例法和制定法共同构成的。其中，判例法是合同法的核心。英美等国也制订了一些与货物买卖、海上运输、海上保险等类国内和国际商事合同有关的单行法。2．国际统一商事合同法4．2合同的成立合同的成立是指合同当事人意思表示一致，达成对彼此具有法律约束力的协议。根据各国法律的规定，合同必须具备一定条件才能有效成立。概括起来，合同成立的有效要件通常包括：1)当事人意思表示一致；2)当事人应当具有订立合同的能力；3)对价或约因；4)当事人的合意具有真实性；5)合同内容合法；6)合同应当符合法定形式。4．2．1意思表示一致意思表示一致是指当要约人用明示或暗示的方式向受约人提出要约，且受约人接受了此要约。当事人的意思表示一致包括要约和承诺两个方面。1．要约（1）要约的定义要约是一方向另一方发出的愿意订立合同的肯定和明确的建议。发出要约的人叫做要约人，其相对方叫做受要约人。要约可以书面提出，也可以用口头提出。一项有效的要约应具备的条件：1）要约的内容必须明确、肯定2）要约必须表明要约人愿意按要约的内容与对方订立合同的意思要约的特点在于：它一经受要约人的承诺，合同即告成立，毋须再征求要约人之同意或经其确认。这是要约和要约邀请的区别。要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请本身不发生任何法律效力，所以也可称缔结合同的准备行为。在商事交易中，一方向交易对方寄送的报价单、价目表、商品目录等材料都被视为要约邀请。拍卖广告、招标广告、招股说明书等也是要约邀请。3)要约原则上应向一个或一个以上的特定的受要约人发出4)要约必须送达受要约人（2）要约的生效时间世界上绝大多数国家的法律规定，要约到达受要约人时生效。（3）要约的约束力要约的拘束力包含两个方面的含义：一个是指对受要约人的拘束力，另一个是指对要约人的拘束力。一般来说，要约对于受要约人是没有拘束力的。要约对要约人的拘束力是指要约人在要约到达生效之后受要约人尚未承诺之前能否反悔，能否把要约的内容予以变更或把要约撤销的问题。1)英美普通法一般规定，只要受要约人尚未接受要约，要约人可以随时撤销其要约，即使要约规定了承诺的有效期限，他在法律上仍然可以在期限届满之前随时将要约撤销。不过，现在不少英美法系国家对上述原则规定了很多例外。2)大陆法系认为要约对要约人具有约束力，在有效期内不可被撤销。3)《公约》对两大法系的分歧进行了调和，公约规定，要约在被受要约人接受之前，原则上可以撤销，但有下列情况之一者不能撤销：①要约写明承诺的期限，或以其他方式表示要约是不可撤销的；②受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。《通则》以及我国的《合同法》均采用了《公约》做法。（4）要约的失效要约的失效是指要约对要约人或受要约人不再具有约束力的情形。要约失效的原因主要有：1)要约因期间已过而失效2)要约因被要约人撤回或撤销而失效。撤回要约是指要约人发出要约之后在其送达受要约人之前，将要约收回，使其不发生效力。撤销要约是指要约已经送达受要约人之后，即要约已经生效之后，要约人消灭要约效力的行为。在大陆法中，允许撤回要约，即使是注明“不可撤销”的要约也可以撤回，但一般不允许撤销要约。撤回要约的通知必须先于要约或与要约同时到达受要约人。在英美法中，不但允许撤回要约，而且原则上允许撤销要约。3)要约变为非法4)要约人失去履行要约的能力5)要约因被受要约人的拒绝而失效2．承诺（1）承诺的概念承诺是指受要约人在要约有效期内按照要约所规定的方式，对要约的内容表示同意的的一种意思表示。承诺可以是明示的，也可以用某种行为默示表达。要约一经承诺，合同即告成立。一项有效的承诺须具备的条件：1）承诺必须由受要约人及其授权的代理人作出2）承诺必须在要约有效期内作出3)承诺的内容必须与要约的内容一致英美普通法对承诺实施“折射原则”，即认为承诺应当像镜子一样反照出要约的内容，否则就不是承诺而是反要约。美国的法律对此采取了比较灵活的态度。《公约》以及《通则》确立了“非实质性变更要约”理论。4)承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求（2）承诺的生效时间1)英美法系基本上采用投邮主义2)大陆法系以到达主义为主要原则，以法国的投邮主义为例外，兼采了解主义3)我国合同法采用的是到达主义4)《公约》和《通则》主要采取到达主义（3）承诺的撤回撤回承诺是承诺人阻止承诺发生法律效力的意思表示。英美法系国家，承诺生效的时间采取的是“投邮主义”。大陆法系国家由于大多采取“到达主义”。我国《合同法》、《公约》、《通则》均规定，承诺得予撤回，如果撤回通知于承诺原应生效之前或同时，送达要约人。4）承诺的方式承诺的方式是指回应要约的意思表示借以表达的方式。关于承诺的方式，各国法律一般规定，承诺可以采取口头、书面或实际行为作出，但缄默或不行为本身不构成承诺。4.2.2当事人的订约能力当事人的订约能力是指订立合同的当事人应当具有相应的权利能力和行为能力。1．自然人的订约能力各国法中自然人的订约能力取决于他的民事行为能力。(1)大陆法德国法将自然人分为无行为能力与限制行为能力两种情况。《德国民法典》第104条规定，凡有下列情况之一者，即属于无行为能力的人：①未满7岁的儿童；②处于精神错乱状态，不能自由决定意志，而且按其性质此种状态并非暂时者；③因患精神病被宣告为禁治产人。禁治产人是大陆法一个独特的术语，是指因精神病、或因有酒癖不能处理自己的事务，或因浪费成性有败家之虞者，经其亲属向法院申请，由法院宣告禁止其治理财产的人。按照《德国民法典》的规定，年满7岁的未成年人属于限制行为能力人。他们在未征得其法定代理人同意的情况下订立的合同，必须经法定代理人追认后，才能生效。未成年人取得完全的行为能力后，对于先前未经法定代理人同意所签订的合同，能以其自己所做的追认替代法定代理人的追认。法国法把订约当事人的行为能力作为合同有效成立的必要条件。解除亲权是法国法特有的一项制度。(2)英美法英美法直接对未成年人、精神病患者、酗酒者等三种缺乏订约能力的人所订立的合同做出了规定。1）未成年人英美法均规定，未成年人原则上没有订立合同的能力。未成年人对其订立的合同，在其成年后，可以予以追认，也可以要求撤销，但有些合同例外。2）精神病人精神病人在被宣告精神错乱以后订立的合同，一律无效。对于在被宣告精神错乱前所签订的合同，可以要求予以撤销。间歇性的精神病人，一旦精神恢复正常，可以追认或否认其以前订立的合同。3）酗酒者确认酗酒者在订立合同时是否清醒、有无判断力和理解力，对于认定合同的效力具有决定性的意义。(3)中国法我国《合同法》将不具有完全民事行为能力的人订立的合同区分为有效、无效以及效力待定三种情形。2．法人的订约能力法人是指依法定程序成立，具有独立的财产，能够以自己的名义享受民事权利和承担民事义务的经济组织。关于法人的订约能力，根据各国公司法的规定，公司须通过其授权的代理人方能订立合同，而且其活动范围不得超出公司章程的规定。4.2.3对价与约因1．英美法中的对价(1)对价的概念及其类型英美普通法把合同分为两类：一类是签字腊封的合同，这种合同是由当事人签字、加盖印鉴并把它交给对方而作成的，其有效性完全是由于它所采用的形式，不要求任何对价。另一类是简式合同，它包括口头合同和以非签字腊封式作成的一般书面合同，这类合同必须要有对价，否则就没有拘束力。对价是指合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务。英美普通法根据对价发生的时间把对价分为三种：即过去的对价、已履行的对价和待履行的对价。所谓过去的对价是指发生在允诺前的行为或不行为；所谓已履行的对价是指发生在允诺后但已履行的法律义务；所谓待履行的对价是指是指允诺后尚未履行的对价。(2)一项有效的对价必须具备以下条件：1）对价必须是合法的2）对价必须是待履行的对价或者是已履行的对价，而不能是过去的对价3）对价必须具有法律上的充分性4）对价必须来自受允诺人5）对价必须具有某种价值，但不要求充分或对等2．法国法中的约因法国法把约因作为合同有效成立的要素之一。法国法中的约因是指当事人产生某项债务所追求的最近而且直接的目的。4.2.4当事人意思表示的真实性1．错误错误是指合同当事人对于构成他们之间交易基础的事实在认识上发生了误会。各国法律都一致认为，并不是所有的意思表示错误都可以导致合同无效或者撤销。只有当这种错误严重到使双方真实的合意受到极大的影响，才可能导致合同无效或者撤销的后果。(1)大陆法大陆法系国家一般规定，必须是本质性的错误才能导致合同无效或得以撤销。但是，大陆法系国家关于本质性错误的限定范围很不一致。(2)英美法英美法系国家一般将错误区分为单方错误和共同错误两类。英国普通法认为，订约当事人一方的错误，原则上不能导致合同无效或得以撤销。双方的错误才能导致合同无效或得以撤销。按照普通法，错误会导致合同自始无效；而按照衡平法错误通常只是导致一方撤销合同。美国法也认为，单方的错误原则上不能要求撤销合同，只有共同的错误才会影响合同的效力。（3）《通则》下列情况的错误可以宣告合同无效：①当事人共同发生或造成的一个通情达理的人知道事实真相，而不签合同或签不同合同的重大错误；②在另一方当事人知道或应当知道的情况下，违背公平交易的商业合理标准，使错误的当事人一直处于错误状态之中而发生了①中所述的重大错误；③另一方当事人尚未依其对合同的信赖行事前所发现的错误。出现下列情况的错误时，则不能宣告合同无效：①当事人自己的重大疏忽造成的错误；②错误与某事实相关联，而对于该事实所发生的风险已被设想到或考虑相关情况，该错误的风险应当由错误的当事人承担；③情况表明，当事人对不履行合同可以或本来可以提供救济。（4）中国法我国的《民法通则》以及《合同法》均规定，当事人对合同或者其他民事行为的内容有重大误解的，可以请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。2．欺诈欺诈是指一方当事人为引诱对方当事人订立合同而对事实所做的欺诈性陈述或沉默地隐瞒事实真相的行为。各国法律都认为，凡因受诈欺而订立合同的，蒙受欺骗的一方可以撤销合同而主张合同无效。（1）大陆法《法国民法典》第1116条规定：如当事人一方不实行诈欺手段，他方当事人决不签订合同者，此种诈欺构成合同无效的原因。《德国民法典》第123条规定：因被诈欺或被不法胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。（2）英美法英国普通法把不正确说明分为三类：欺诈性的不正确说明、疏忽性的不正确说明和完全无意的不正确说明。不正