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1目录一、金融海啸对施工企业造成的巨大负面影响及因此产生的法律风险--------4二、建设工程合同的基本特点和合同管理的主要环节----------------------4（一）建设工程合同的基本特点----------------------------------4（二）加强工程项目合同管理的主要环节--------------------------5三、工程合同司法解释以及国家和最高人民法院对工程合同的最新规定------5（一）最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》即工程合同司法解释的主要内容及其在司法实践中的重要意义------------------------------------------------------------5（二）最高人民法院应对金融海啸发布有关工程合同的最新规定------7（三）国家应对金融海啸出台的新的工程合同示范文本和新的清单计价规范------------------------------------------------------------7四、司法解释对工程合同造价及签证索赔管理提出的新要求以及施工企业的应对措施---------------------------------------------------------9（一）司法解释有关工程合同造价管理的十个法律问题的处理原则----9（二）司法解释对签证和索赔的有关规定及其操作性----------------11附件一：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释---------------------------------------------------------15附件二：最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）-----------------------------------------------------------19附件三：最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见-----------------------------------------------------23附件四：关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见-----------------------------------------------------------28附件五：中办、国办印发《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》-------------------------------------------------------31附件六：24.3争议评审----------------------------------------------372附件七：北京仲裁委员会建设工程争议评审规则-------------------------383金融海啸形势下工程合同司法解释以及最新规定对施工企业加强合同管理提出的新要求以及应注意的法律问题一、金融海啸对施工企业造成的巨大负面影响及因此产生的法律风险在金融海啸影响下，我国的建筑房地产市场呈现出“山雨欲来风满楼”的困难境况，并且施工企业的正常业务发展受到严重冲击。1、2007年12月，中国人民银行和银监会发布《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》，流动性资金一律停止,开发商从银行获得其它贷款也已非常困难，直接影响到开发项目的银行融资并影响到开发商对施工企业的正常付款。2、近期有关退地、退房以及合作开发等房地产案件的大幅攀升，使许多开发商的资金链产生进一步的困难，不少项目处于停建、缓建状况，施工单位停工、窝工产生损失引起大量的工程索赔纠纷。3、由于工程停建、缓建影响到开发项目的建筑材料、设备的正常供需关系，不少开发商无力支付相应的材料、设备款引起的纠纷案件也大量增加，同时也波及到施工企业。4、更严重的是开发商的困境直接影响到对施工企业工程进度款的正常支付，各地都已出现拖欠正常的进度款的情况，也有的开发商以施工单位工期逾期或质量缺陷为由抢先起诉以摆脱应及时付款的困境。二、建设工程合同的基本特点和合同管理的主要环节（一）建设工程合同的基本特点1、建设工程合同：是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。2、签订建设工程合同的法定前置程序——经招标投标过程并中标。3、建设工程合同的基本特点：△标的特殊：履约周期长、涉及内容多、条款复杂、环节众多；△派生连贯：建设工程合同（包括勘察、设计、施工三类）会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包、劳务分包等合同；△互为对价：承包人确保工期、质量，发包人支付价款。4（二）加强工程项目合同管理的主要环节1、关于工程合同签约管理的主要环节△项目经理应从投标开始就介入项目，与工程造价人员等技术人员一起研究投标文件的编制方案；△项目经理应与项目法务主管一起参与合同谈判，应对合同签订的进退策略；△强化项目合同管理人员的风险防范；A、谈判人员应负责合同的真实性、可行性；B、审查人员应负责合同的严密性、合法性；C、批准人员应负责合同的决策性、风险性。2、关于工程合同履约管理的主要环节△组织合同内容交底，让管理人员胸中有数；△落实合同资料专管，使证据管理落到实处；△狠抓履约过程检查，在实施过程预防疏漏。三、工程合同司法解释以及国家和最高人民法院对工程合同的最新规定（一）、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》即工程合同司法解释（详见附件一）的主要内容及其在司法实践中的重要意义1、关于合同效力：△第一条：建设工程施工合同无效的情形；☆第二条：合同无效，工程验收合格的处理原则；☆第三条：合同无效，工程验收不合格的处理原则；☆第四条：违法转包、分包合同的处理原则；第五条：施工中取得资质的，按有效处理；☆△第六条：垫资原则上按有效处理；第七条：劳务分包与工程转包。2、关于合同的解除权：第八条：发包人的合同解除权；5☆第九条：承包人的合同解除权；☆第十条：解除合同后的处理原则。3、关于质量问题：☆△第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；△第十二条：质量缺陷的处理原则；△第十三条：未经验收擅自使用的处理原则。4、关于工程期限问题：△第十四条：实际竣工时间的确定；△第十五条：质量争议期间工期的处理。5、关于工程结算标准和工程量的确定：☆第十六条：工程价款的计算标准；☆第十七条：拖欠工程款应计付利息；☆第十八条：根据实际情况确定利息起算时间；☆△第十九条：工程量计算；☆△第二十条：逾期不结算的后果；☆△第二十一条：“黑白合同”的认定；☆△第二十二条：按固定价格结算；☆第二十三条：可以不全部鉴定；6、关于程序问题的规定：△第二十四条：建设工程不适用专属管辖规定；△第二十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告；☆△第二十六条：实际施工人利益的保护；第二十七条：保修责任。7、生效时间：△第二十八条：解释的实施。说明：1、以上打“☆”者共16条均与工程造价有关，与解决拖欠工程款有关，是重点条款；2、以上打“△”者共15条均系司法实践中的疑难问题，是难点条款。3、以上打“☆”和“△”者共8条，既是重点，又是难点，需要特别重视。6（二）最高人民法院应对金融海啸发布有关工程合同的最新规定1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（详见附件二）已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，共有30条规定，自2009年5月1日起施行。2、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（详见附件三）于2009年9月7日颁布施行，共17条规定，分为慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系；依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题；区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失；正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为；合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益等五个方面，对当前金融海啸前提下处理工程合同纠纷具有重要的指导意义。3、针对当前金融海啸背景下的新情况，最高人民法院《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（详见附件四）于2009年7月9日颁布施行，共11条规定，其中第3、4、5、6四条规定对审理新形势下的建设工程合同纠纷案件的新特点作出有针对性的最新规定，这对施工单位的合同管理提出了新要求。4、中共中央办公厅、国务院办公厅近日印发了《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》（详见附件五），并发出通知，要求各地区各部门结合实际认真贯彻执行。(三)国家应对金融海啸出台的新的工程合同示范文本和新的清单计价规范1、国家颁布专用于国有基础设施建设项目的2007版通用合同条款（1）、国家发改委、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民航总局、广电总局等九部委联合于2007年11月1日颁发，2008年5月1日试行标准建设工程通用合同条款，主要用于政府投资工程建设项目。（2）、该合同条款共24条121款，既不同于原国家工商局和建设部联合推荐使用的《建设工程施工合同示范文本》，也不同于国际通用的菲迪克合同文本，是一种适用于当前政府投资的基础设施建设的全新的合同文本。（3）、该文本以下的新规定对施工企业拓展基础设施工程项目和相应的合同7管理提出了一系列的新要求，也提供了巨大的商业机遇：*不同于示范文本的工程师的监理人制度以及监理人的权力扩大化设定；*增加与菲迪克合同条件相同的签证和索赔条款可要求增加利润的新规定；*增加工程通过竣工验收，颁发工程接收证书的新规定；*增设质量缺陷责任期制度，缺陷责任期届满颁发缺陷责任期终止证书；*改变原示范文本的索赔规定，承发包双方均实行默示推定为放弃权力；*增加与菲迪克合同条件接轨的当事人提出仲裁或诉讼的前置争议评审制度，确定由争议评审员在过程中随机解决争议。（4）、九部委的标准建设工程通用合同条款的第24.3款《争议评审》（详见附件六），提出了一个与国际接轨的解决争议的前置程序，这对施工企业的合同履约提出了新的法务管理要求。*担任争议评审员的条件，要求由熟悉建设工程合同管理或具有工程实践经验的专家组成，符合条件的企业专业人士可以成为评审员。北京仲裁委员会已组建建设工程争议评审专家人才库，并于今年3月1日施行“北京仲裁委员会建设工程争议评审规则”（详见附件七），各地也正在建立建设工程争议评审机构；*按新规定如已约定采取争议评审的，未经争议评审不能提起仲裁或诉讼。当事人客观上需要企业有专业人员在履约过程中作好争议评审和前期应对；*按规定，当事人不服评审意见14天内即应把争议提交仲裁或诉讼，施工企业应在履约过程中随时作好诉讼或仲裁的相应准备工作。2、国家颁布专用于国有基础设施工程合同的2008清单计价规范（1）、为加强国有投资基础设施项目的工程造价管理，由国家建设部以63号文件，于2008年7月8日颁布、2008年12月1日起实施国标《建设工程工程量清单计价规范》，国标编号为gb50500-2008，该计价规范是2007版通用合同条款的配套计价规范，实施该规范使国有投资建设项目的合同条款和计价方式管理配套。（2）、2008清单计价规范分为总则、术语、工程量清单编制、工程量清单计价四大部分内容，其中第四部分计价内容对招标控制价、投标价、工程合同价款的约定、工程计量与价款支付、索赔与现场签证、工程价款调整、竣工结算工程计价争议处理作了明确规定，其中有15条强制性规定8（3）、2008版计价规范的价格性质是国家标准，是以固定清单计价方式的政府指导价。该规范第1.0.3款明确规定全部使用国有资金投资或国有资金投资为主（以下两者简称“国有资金投资”）的基础设施工程建设项目，必须采用工程量清单计价。因此，该规范是国家规定的国有资金投资的基础设施项目建设投资计价的强制使用标准。（4）、为防止最低价中标，国标清单规定由分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单、规费项目清单、税金项目清单五部分组成，其中的措施项目清单