工程合同法律制度工程变更与索赔

工程合同法律制度与工程合同管理第八章工程变更与索赔8.1工程变更管理工程变更一般指在工程施工过程中，根据合同约定对施工的程序、工程的内容、数量、质量要求及标准等做出的变更。8.1.1工程变更的原因工程变更一般主要有以下几个方面的原因:（１）业主新的变更指令，对工程提出的新的要求。如业主有新的意图，业主修改项目计划，削减预算等。（２）由于设计人员/监理方人员/承包商事先没有很好的理解业主的意图，或设计的错误，导致图纸修改.（3）工程环境的变化，预定的工程条件不准确，要求实施方案或实施计划变更。（4）由于产生新技术和知识，有必要改变原设计、原实施方案或实施计划，或由于业主指令及业主责任的原因造成承包商施工方案的改变。（5）政府部门对工程新的要求，如国家计划变化、环境保护要求、城市规划变动等。（6）由于合同实施出现问题，必须调整合同目标或修改合同条款。8.1工程变更管理8.1.２工程变更的范围根据FIDIC施工合同条件，工程变更的内容可能包括以下几个方面。（1）改变合同中所包括的任何工作的数量。（2）改变任何工作的质量和性质。（3）改变工程任何部分的标高、基线、位置和尺寸。（4）删减任何工作，但要交他人实施的工作除外。（5）任何永久工程需要的任何附加工作、工程设备、材料或服务。（6）改动工程的施工顺序或时间安排。根据我国施工合同示范文本，工程变更包括设计变更和工程质量标准等其他实质性内容的变更，其中设计变更包括：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸。（2）增减合同中约定的工程量。（3）改变有关工程的施工时间和顺序。（4）其他有关工程变更需要的附加工作。8.1工程变更管理8.1.３工程变更的程序工程变更一般按照如下程序。1.工程变更的提出根据工程实施的实际情况，以下单位都可以根据需要提出工程变更：承包商、业主方、设计方。2.工程变更的批准承包商提出的工程变更，应该交与工程师审查并批准；由设计方提出的工程变更应该与业主协商或经业主审查并批准；由业主方提出的工程变更，涉及设计修改的应该与设计单位协商，并一般通过工程师发出。工程师发出工程变更的权力．一般会在施工合同中明确约定，通常在发出变更通知前应征得业主批准。3.工程变更指令的发出及执行工程变更指示的发出有两种形式：书面形式和口头形式。根据工程惯例，除非工程师明显超越合同权限，承包人应该无条件地执行工程变更的指示。8.1工程变更管理8.1.４工程变更的责任分析与补偿要求（1）由于业主要求、政府部门要求、环境变化、不可抗力、原设计错误等导致的设计修改，应该由业主承担责任；由此所造成的施工方案的变更以及工期的延长和费用的增加应该向业主索赔。（2）由于承包人的施工过程、施工方案出现错误、疏忽而导致设计的修改，应该由承包人承担责任。（3）施工方案变更要经过工程师的批准，不论这种变更是否会对业主带来好处（如工期缩短、节约费用）。8.2工程索赔概述８.２.１索赔的概念及特征１、索赔的概念索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对不应由自己承担责任的情况造成的损失，向合同的另一方当事人提出给予赔偿或补偿要求的行为。在工程建设的各个阶段，都有可能发生索赔，但在施工阶段索赔发生较多。对施工合同的双方来说，都有通过索赔维护自己合法利益的权利，依据双方约定的合同责任，构成正确履行合同义务的制约关系。８.２.１索赔的概念及特征２、索赔的特征（1）索赔是双向的，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样也可以向承包人索赔。（2）只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。（3）索赔是一种未经对方确认的单方行为。8.2工程索赔概述8.2.2索赔的分类1.按索赔合同依据分类（1）合同中明示的索赔（2）合同中默示的索赔8.2工程索赔概述8.2.2索赔的分类2.按索赔目的分类（1）工期索赔由于非承包人责任的原因而导致施工进程延误，要求批准顺延合同工期的索赔，称之为工期索赔。（2）费用索赔费用索赔的目的是要求经济补偿。8.2工程索赔概述8.2.2索赔的分类3.按索赔事件的性质分类（1）工程延误索赔因发包人未按合同要求提供施工条件，如未及时交付设计图纸、施工现场、道路等，或因发包人指令工程暂停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的，承包人对此提出索赔。（2）工程变更索赔由于发包人或监理工程师指令增加或减少工程量或增加附加工程、修改设计、变更工程顺序等，造成工期延长和费用增加，承包人提出索赔。（3）合同被迫终止的索赔由于发包人或承包人违约以及不可抗力事件等原因造成合同非正常终止，无责任的受害方因其蒙受经济损失而向对方提出索赔。（4）工程加速索赔由于发包人或工程师指令承包人加快施工速度，缩短工期，引起承包人人、财、物的额外开支而提出的索赔。（5）意外风险和不可预见因素索赔在工程实施过程中，因不可抗拒的自然灾害、特殊风险以及一个有经验的承包人通常不能合理预见的不利施工条件或外界障碍引起的索赔。（6）其他索赔如因货币贬值、汇率变化、物价、工资上涨、政策法令变化等原因引起的索赔。8.2工程索赔概述8.2工程索赔概述8.2.3索赔的原因1.承包商向业主的索赔在建设工程实践中，比较多的是承包商向业主提出索赔。主要原因如下：1）因合同文件引起的索赔（1）有关合同文件的组成问题引起的索赔。（2）关于合同文件有效性引起的索赔。（3）因图纸或工程量表中的错误而引起的索赔。2）有关工程施工的索赔（1）地质条件变化引起的索赔。（2）工程中人为障碍引起的索赔。（3）增减工程量的索赔。（4）各种额外的试验和检查费用的偿付。（5）工程质量要求的变更引起的索赔。（6）指定分包商违约或延误造成的索赔。（7）其他有关施工的索赔。3）关于价款方面的索赔（1）关于价格调整方面的索赔。（2）关于货币贬值和严重经济失调导致的索赔。（3）拖延支付工程款的索赔。8.2工程索赔概述8.2.3索赔的原因4）关于工期的索赔（1）关于延展工期的索赔。（2）由于延误产生损失的索赔。（3）赶工费用的索赔。5）特殊风险和人力不可抗拒灾害的索赔（1）特殊风险的索赔特殊风险一般是指战争、敌对行动、入侵、敌人的行为，核污染及冲击波破坏、叛乱、革命、暴动、军事政变或篡权、内战等等。（2）人力不可抗拒灾害的索赔人力不可抗拒灾害主要是指自然灾害，由这类灾害造成的损失应向承保的保险公司索赔。在许多合同中承包人以业主和承包人共同的名义投保工程一切险，这种索赔可同业主一起进行。8.2工程索赔概述8.2.3索赔的原因6）工程暂停、终止合同的索赔（1）施工过程中．工程师有权下令暂停全部或任何部分工程，只要这种暂停命令并非承包人违约或其他意外风险造成的，承包人不仅可以得到要求工期延展的权利，而且可以就其停工损失获得合理的额外费用补偿。（2）终止合同和暂停工程的意义是不同的。有些是由于意外风险造成的损害十分严重因而终止合同，也有些是由“错误”引起的合同终止，例如业主认为承包人不能履约而终止合同，甚至从工地驱逐该承包人。7）财务费用补偿的索赔财务费用的损失要求补偿，是指因各种原因使承包人财务开支增大而导致的贷款利息等财务费用。8.2工程索赔概述8.2.3索赔的原因2.业主向承包商的索赔在承包商未按合同要求实施工程时，除了工程师可向承包商发出批评或警告，要求承包商及时改正外，在许多情况下，工程师可以代表业主根据合同向承包商提出索赔。1）费用和利润索赔承包商未按合同要求实施工程，发生下列损害业主权益或违约的情况时，业主可索赔费用和（或）利润：（1）工程进度太慢，要求承包商赶工时，可索赔工程师的加班费。（2）合同工期已到而工程仍未完工，可索赔误期损害赔偿费。（3）质量不满足合同要求，如不按照工程师的指示拆除不合格工程和材料，不进行返工或不按照工程师的指示在缺陷责任期内修复缺陷，则业主可找另一家公司完成此类工作，并向承包商索赔成本及利润。（4）质量不满足合同要求，工程被拒绝接收，在承包商自费修复后，业主可索赔重新检验费。（5）未按合同要求办理保险，业主可前去办理并扣除或索赔相应的费用。（6）由于合同变更或其他原因造成工程施工的性质、范围或进度计划等方面发生变化，承包商未按合同要求去及时办理保险，由此造成的损失或损害可向承包商索赔。8.2工程索赔概述8.2.3索赔的原因2.业主向承包商的索赔（7）未按合同要求采取合理措施，造成运输道路、桥梁等的破坏。（8）未按合同条件要求，无故不向分包商付款。（9）严重违背合同（如工程进度一拖再拖，质量经常不合格等），工程师一再警告而没有明显改进时，业主可没收履约保函。2）工期索赔FIDIC于1999年出版的新版合同条件《施工合同条件》（“新红皮书”）规定，当承包商的工程质量不能满足要求．即某项缺陷或损害使工程、区段或某项主要生产设备不能按原定目的使用时，业主有权延长工程或某一区段的缺陷通知期。8.2工程索赔概述8.2.4反索赔的概念反索赔就是反驳、反击或者防止对方提出的索赔，不让对方索赔成功或者全部成功。在工程实践过程中，当合同一方向对方提出索赔要求，合同另一方对对方的索赔要求和索赔文件可能会有三种选择：（1）全部认可对方的索赔，包括索赔之数额。（2）全部否定对方的索赔。（3）部分否定对方的索赔。8.3索赔的依据和程序8.3.1索赔的依据索赔的依据主要是三个方面：即合同文件、订立合同所依据的法律法规和工程建设惯例。１、合同文件合同文件是索赔的最主要依据，包括：（1）本合同协议书。（2）中标通知书。（3）投标书及其附件。（4）合同专用条款。（5）合同通用条款。（6）标准、规范及有关技术文件。（7）图纸。（8）工程量清单。（9）工程报价单或预算书。8.3索赔的依据和程序8.3.1索赔的依据索赔的依据主要是三个方面：即合同文件、订立合同所依据的法律法规和工程建设惯例。２、订立合同所依据的法律法规（1）适用法律和法规建设工程合同文件适用国家的法律和行政法规。需要明示的法律、行政法规，由双方在专用条款中约定。（2）适用标准、规范双方在专用条款内约定适用国家标准、规范和名称。３、工程建设惯例是指在长期的工程建筑过程中某些约定俗成的做法。8.3索赔的依据和程序8.3.2索赔证据1、索赔证据的含义索赔证据是当事人用来支持其索赔成立或和索赔有关的证明文件和资料。索赔证据作为索赔文件的组成部分，在很大程度上关系到索赔的成功与否。证据不全、不足或没有证据，索赔是很难获得成功的。在工程项目实施过程中，会产生大量的工程信息和资料，这些信息和资料是开展索赔的重要证据。因此，在施工过程中应该自始至终做好资料积累工作，建立完善的资料记录和科学管理制度，认真系统地积累和管理合同、质量、进度以及财务收支等方面的资料。2、索赔证据的基本要求索赔证据应该具有：真实性、及时性、全面性、关联性、有效性。8.3索赔的依据和程序8.3.2索赔证据3、索赔证据的材料（1）书证。是指以其文字或数字记载的内容起证明作用的书面文书和其他载体。（2）物证。是指以其存在、存放的地点外部特征及物质特性来证明案件事实真相的证据。（3）证人证言。是指知道、了解事实真相的人所提供的证词，或向司法机关所作的陈述。（4）视听材料。是指能够证明案件真实情况的音像资料。（5）被告人供述和有关当事人陈述。（6）鉴定结论。是指专业人员就案件有关情况向司法机关提供的专门性的书面鉴定意见。（7）勘验、检验笔录。是指司法人员或行政执法人员对与案件有关的现场物品、人身等进行勘察、试验、实验或检查的文字记载。8.3索赔的依据和程序8.3.2索赔证据4、常见的工程索赔证据常见的工程索赔证据有以下多种类型：（1）各种合同文件，包括施工合同协议书及其附件、中标通知书、投标书、标准和技术规范、图纸、工程量清单、工程报价单或者预算书、有关技术资料和要求、施工过程中的补充协议等。（2）工程各种往来函件、通知、答复等。（3）各种会谈纪要。（4）经过发包人或者工程师批准的承包人的施工进度计划、施工方案、施工组织设计和现场实施情况记录。（5）工程各项会议纪要。（6）气象报告和资料，如有关温度、风力、雨雪的资料。（7）施工现场记录，包括有关设计交底、设