工程施工合同---合同粗略导致千万元损失

工程施工合同----合同粗略导致千万元损失对于房地产开发项目来说，总承包单位一旦进场，要解除总承包合同并将其清退出场绝非易事，所以总承包单位的选定及合同起草就显得至关重要。下面一个项目，是上海一个超高层建筑。甲方与总承包单位接触之初，关系相当不错。基于信任，合同条款比较简略。动工之后，总承包单位寻求各种借口追加合同价款，甲方前后额外支出的费用逾千万元。数量繁多的索赔事件，不仅牵扯了双方大量的精力，且影响了双方合作关系和感情，工程进展也大大延迟。该项目所签订的合同，是参照上海市建委2004年颁布的《上海市建设工程施工合同示范文本》拟定。其通用条款完全按照示范文本。专用条款是在示范文本基础上加以填写的。下面我们来看一下该合同存在哪些缺陷，今后有哪些事项需要注意。限于篇幅及部分内容涉及当事人秘密，有删节。第一部分整体上的意见一、原合同体系1．从甲方提供的合同版本来看，甲方与总承包方是按照上海市建委2004年颁布的《上海市建设工程施工合同示范文本》（以下简称《示范合同》）来签订。出于构建和谐社会、保护弱势群体（施工单位）的目的，示范合同倾斜于施工单位，对甲方是不完全公平的。2．上海市建委的示范合同，是参照建设部1999年的建设工程施工合同（示范文本）GF－1999－0201所订立，外省市有些地方还在用建设部1999版示范合同。针对1999年来工程实践中新的问题（比如说施工单位拿不到工程质保金等），上海2004示范合同比建设部1999版示范合同个别条款可能对建设单位更为不利。3．工程中存在的问题，需要全社会的努力才能克服，包括金融监管、政府监督和法制约束等多个环节。《示范合同》试图以一纸合同文本，将所有问题解决，既不现实，反而带来了新的问题。当前建设领域的四大顽症（带资垫资问题、阴阳合同（又称黑白合同）问题、工程欠款问题、农民工工资问题），其中的“阴阳合同”就是由于示范文本的不公正引起。4．所谓“阴阳合同”，就是工程招标备案时，政府强制要求使用《示范合同》（不用示范合同，工程招标备不了案）。由于建设单位无法与政府对抗，既然示范合同对建设方不公正，不少建设单位与施工单位按照示范文本签一个假的“备案合同”，应对政府备案，私下再签一个“补充协议”。“阴阳合同”即由此出台。“备案合同”是阳合同（白合同），签约双方基本有共识，是不作数的，只供办政府手续之用；“补充协议”是阴合同（黑合同），双方心照不宣按照协议去操作、执行、结算。5．采用“阴阳合同”当然是有风险的，原因我们在后面详述。本项目，甲方连“阴阳合同”都不采用，直接用示范文本，存在的风险更大。用示范合同，与严格的合同相比，即使不出事，工程造价可能也要相差几个百分点。6．针对工程领域的四大顽症，最高法院于2004年专门颁布了《司法解释》。《司法解释》有以下几个基本原则：（1）承认了带资垫资的合法性。所以，今后甲方如需要对方垫资，可以（而且应该）正大光明地写进合同条款。（2）对阴阳合同的效力进行了界定。《司法解释》第二十一条明确规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”也就是说，补充协议与备案合同不一致，要按备案合同结算。“阴阳合同的风险就在于此”。自《司法解释》颁布以来，工程建设领域的诉讼案件大约增加了30%~50%以上。法庭上，不少施工单位都拿出了备案合同作为诉求依据。由于备案合同平时不用，甲方不当心备案合同条款，吃亏的不在少数。（3）工程款的支付条件更为明确。例如，只要工程合格，合同无效，对方也可以参照合同约定要求支付工程款；工程款支付时间、工程款支付利息等，都有了明确规定，建设方通过无限期拖延结算达到欠付工程款的难度加大。（4）保护农民工工资的力度加强。例如规定，实际施工人可以越级起诉分包人、转包人、总承包人、甚至可以直接起诉建设方。7．所以，作为一个非常专业的咨询单位，在拟定总承包合同时：（1）首先要建议建设方，摆脱《示范合同》的不利条件，当然也需要应对政府备案的要求。（2）同时也要拟定非常完备的“补充协议”，有关条件约定清楚，束缚不诚信单位的手脚。（3）第三，在整个招投标过程中，要注意规避“阴阳合同”的界定，不要造成“补充协议”无效的情由。这三步，每一个环节都不能出错，涉及较高的技巧和专业水准。限于篇幅，无法在此进一步详述。提请注意的是，所有工作需要从一开始亦即建设方与施工单位刚开始谈判时（正式办理招投标手续之前），就要考虑好备案合同、补充协议以及两者之间的“桥梁”。文件做得严谨了，才能规避风险，不留隐患。二、目前的建议目前的合同条款已经订立，合同本体的不利条款和已经造成的损失很难挽回。为避免后续损失进一步加大，着重从三个方面提醒甲方：1．存在较大风险的条款，让甲方了解有关风险，不要触雷。2．对于约定不明的事项，我们提供一些建议。甲方可与施工单位协商，以补充协议或工作备忘录的形式明确下来。3．对于本项目，一旦工程竣工、进入结算程序，甲方的所有工作一定要十分规范，不要给总包单位留下恶意起诉的借口。一般说来，合同不完备的项目，假设总包正常结算可以获得1000万利润，如果总包起诉、背后又有非常专业的律师指点的话，可能获得1500万甚至2000万以上的利润（起诉后的司法审价比正常审价宽松得多，该得的钱施工单位一分钱都不会少，可进可退的项目起诉后施工单位一点都不会让步，约定不明的事项法院和司法审价单位倾向于支持施工单位）。故此，近年来有一些施工单位特别爱走这一步（他们如果觉得甲方还有后续项目，还有指望，那么可以忍一忍；一旦觉得后面没什么指望了，动辄找借口起诉甲方）；也有一些熟悉工程实务的律师乐此不疲，从超额的索赔款中获取巨额的律师费。所以，对合同体系存在缺陷的工程项目，甲方在操作中不能不当心。下面我们将对原合同条款进行分析（内容有删节）。第二部分对原合同条款的分析一、词语定义及合同文件2、合同文件解释顺序：按照通用条款2.1执行评析：1．这一条，从约定上看似乎正常，但在实际操作中存在风险。2．按照通用条款2.1条约定，合同文件组成包括：（9）工程报价单或预算书。以下是一个真实的案例：（1）甲方办理招标手续的招标文件中写明“投标单价在合同履行过程中不变，工程量按实结算”。（2）投标单位提交的预算书上总价不高，但工程量少，单价高。（3）大家都知道，工程界的潜规则是，办理招标手续的招标文件、投标预算书都是仅供办理手续，作不得数。所以甲方对这些文件也没有审查。（4）工程竣工之后，结算时间刚刚超过（约定时间为3个月），施工就起诉到市中院。很清楚，审价时限还没过的时候，施工单位就将诉状写好了。（5）起诉后，施工单位的结算依据就是投标预算书上的单价。而补充协议上约定的材料价按中准价下浮3%，施工单位认为是阴阳合同，属无效约定，应按备案的主合同进行，而招投标文件是主合同的有效组成部分（招投标法规定，当事人的主合同不得背离招投标文件的实质性内容），所以投标预算书上约定的固定单价应作为计算依据。从法理上看，不能不说施工单位还有一定道理。（6）一个蓄谋已久，一个仓促应战，结果可想而知。这个案子甲方自己结算数据与司法审价结果相差800万元。一审、二审、再申诉，建设单位都处于不利地位。（7）所以说，对于投标预算书应该当心。3．所以，甲方在后续项目招标过程中，不仅要谈实质性条款内容，去办理招投标手续的文件也要当心，尤其是预算书上不要留下陷阱或对甲方不利的条款（绝大多数施工单位都喜欢在预算书上附加几条保护施工单位利益的话）。可以明确要求施工单位，不仅预算书上的总价不能高（总价高，甲方会多支出一系列的费用），预算单价也应该合理。4．对于本项目，因为本合同（通用条款、专用条款、投标文件含预算书）都已经到政府备案，从合同层面是很难挽回的。所以，操作过程中，应该当心。具体建议如下：（1）甲方应查一下，原投标文件、预算书上是否有隐含的对甲方不利的条款。同时查一下原预算投标的单价是否合理。如果原来的投标单价比较低，我们不建议利用这一条来对付乙方，大违诚信的事还是不要做。但是，万一投标预算书上的单价高于正常行情，则要慎重对待。到目前这一步，要改变这一局面，若对方不诚信，合法改变预算书的手段基本没有（若对方讲道理，可以情势变更为由补充约定，重新备案；但一旦提出补充约定的要求，反过来可能提醒对方），唯有在实施过程中，不要将双方之间的关系弄至不可收拾的地步，在结算阶段则不要给对方恶意起诉的借口。（2）即使按本合同操作下来，不出任何事情，但甲方弄至如此小心翼翼的地步，还是不上算的，根源在于合同不严谨。所以一个好的合同还是需要的，不说高枕无忧，至少甲方要主动、强势得多。（3）提醒甲方，不能认为本合同专用条款第11.1条约定了“材料价格按照政府市场信息平均价执行”就没有破绽了。目前许多材料（比如说多数安装材料、设备）没有政府信息价（至于原合同第16条也没有补住这个洞，因为有些供应商自行在《造价信息》上公示的价格信息，比市场价高出百分之几十甚至高出一倍、二倍，更不能作为结算依据），施工单位完全有借口按照投标预算书上的单价进行结算。所以说，若预算书上的单价高，甲方就有风险；当然，如果预算书上的单价低的话，施工单位自然不会提按预算单价结算了。3.2适用法律和法规需要明示的法律、行政法规：“二法三规”，即《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建筑安装工程承包合同条例》、《建设工程质量管理条例》、《上海市建筑市场管理条例》及相关规章。本条约定存在隐患。直接地说，对于建设单位，在施工合同中不能写适用“相关规章”，原因简略解释如下：1．中国的法律、法规、规章体系大致如下：（1）由全国人大制定的法律，国务院制定的行政法规。对所有人（法律规定例外）都有强制约束力。合同内即使不写，双方当事人亦需遵守，不得背离。（2）上海市人大制定的地方性法规、各部委和上海市政府制定的规范性文件（一般称为规章），一般对当事人不能产生强制约束力。如果当事人合同中没有约定适用政府规章，则规章不能必然产生约束力（当事人可以不遵守，法院也可以不按照规章去判案）。如果当事人在合同中约定“适用规章”，则规章变成了当事人之间的“法律”，发生纠纷时，法院会根据当事人约定的规章断案。2．中国政府属于强势政府，历年以来，颁布的“有关规章”太多了，浩如烟海。多数规章是为了规范市场，保护弱势群体。不加区分地适用“有关规章”，可能带来十分严重的后果。试略举两例：（1）例一：A.本专用条款约定，由施工单位提交1000万元的履约保证金。“履约保证”，顾名思义，施工单位不履约时，甲方可以没收履约保证金。那么，甲方不履约怎么办？B.政府为了保护施工单位的利益，由国家发改委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局共七个部委联合颁布了第30号令。该文件的第八十五条规定，“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。”七部委为了保护施工单位，出发点是好的，但是这份文件没有法律依据，大大加重了建设单位（招标人）的负担。C.假如说，甲方不履行合同（比如说拖欠施工单位1800万元工程款，达三个月之久），如果双方约定适用“有关规章”，施工单位起诉甲方时，可以要求法院判决甲方偿还1800万元工程款，同时返还两倍履约保证金（1000万的两倍，也就是两千万），甲方的责任合计是：本金1800＋双倍返还履约保证金1000×2＝3800万元。如果双方没有约定适用七部委30号令或者“相关规章”，甲方最多只需按合同约定承担责任。合同责任是银行利息（大致按每天万分之二点一判决）加每天万分之二的违约金（请注意，合同上这个责任对甲方也是不利的，违约金比例太高，后面详述），计算如下：本金1800＋1800×90天×0.00041=1866.42万元D.可以看到，一旦适用政府“相关规章”造成的差别极为明显，后果十分可怕。当然，在法庭上，甲方可以请求法官适当减少违约