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AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering辩诉交易：美国经验与中国借鉴下(二)辩诉交易制度的优点美国联邦最高法院前大法官沃伦·伯格曾指出，“通过辩诉交易来确定指控，不仅是刑事诉讼的基本部分，基于诸多理由，它还是极受欢迎的一部分。”辩诉交易正是基于以下优点，而成为“极受欢迎的一部分”，并在较短时间内就风行全美国的。首先，它迅速而彻底地处理了绝大部分刑事案件，是解决案件积压问题的一条捷径。如前所述，美国犯罪率极高，正式审判程序繁琐，无论是政府，还是公众都不堪讼累之苦。从客观效果来看，辩诉交易的使用使大量刑事案件不经正式审判获得迅速的处理，有效地解决了案件积压和司法拖延的问题，成为确保美国刑事司法制度正常运行的基本保证，没有它，“整个美国刑事司法制度就会面临崩溃的危险”。与之相关联的一点，是辩诉交易制度大大减少了诉讼成本。一个大的刑事案件，从调查到审判结束，往往要花费政府几十万、上百万，甚至几百万美元的费用，如果被告不服有罪判决而提起上诉的话，则还要花费数目巨大的资金。对于被告人而言，诉讼越长久，则花费的时间和财力也就越多。但如果双方能够达成协议，则费用大大减少，甚至可以免除。这无论是对于一般的美国人，还是对于财政并不宽裕的美国政府来说，都是一件好事。辩诉交易正是从两种意义上减少了社会总费用：一是辩诉交易本身所需要的费用大大低于正式审判所需要的费用;二是由于本身成本低，承担了相当数量刑事案件的解决任务，避免由于大量案件涌向正式审判而导致的社会总费用的增加。再次，有罪答辩、辩诉交易的存在，标志被告人在刑事诉讼中起着明显的作用。被告人积极地参与到刑事诉讼中来在一定程度上能够自主地决定自己的命运。它是被告人在刑事诉讼中享有程序主体地位的一种体现。正如德国学者赫尔曼教授指出：“有罪答辩和辩诉交易均扎根于个人自由和独立的观念。”辩诉交易制度鼓励被告人积极行使辩护权，怀疑事实、怀疑法律、怀疑惩罚的力度和合法性，怀疑司法权力行使时的公正性，使被告人站在与检察官平等对立的地位上来就定罪与量刑讨价还价，发挥被告人的主动性。在这种制度中，诉讼进一步民主化了。最后要谈到的，既是对辩诉交易所持批评意见的反驳，也可看作是对其优点的一个总结。反对辩诉交易的人认为它违背了审判权独立、被告人不得被迫自证其罪、罪刑相适应等原则，落脚点即是违背了司法公正。这种公正，是理想中的司法公正，要求保障当事人的诉讼权利和平等地位，法官执掌审判权处于超然中立的地位，客观真实地再现案件事实。然而，受到人类认识能力的限制，“客观真实”在司法实践中又能实现多少呢?辩诉交易并不否认保障当事人的诉讼权利，它甚至使被告人有机会和检察官进行交易，就定罪和量刑讨价还价。就如日本学者棚赖孝雄所说，由当事人自己负责使判决逐渐形成正是审判获得正当化机制的关键之点，是迈向自由主义审判模式的重要步骤。至于法官，并不必然认可控辩双方的交易。众所周知，美国居高不下的犯罪率和刑事案件的积压已成为社会极为头痛的毛病，几乎要把联邦法院和州法院压垮。这种情况下又何以奢谈理想的司法公正?而辩诉交易体现的正是这样一种公正观：确保有效定罪，迅速结案。这种公正观就是现实主义公正观。贝卡利亚曾指出：“诉讼本身应该在最可能短的时间内结束”，“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益”。正式审判程序的冗长，排除合理怀疑的巨大难度，又能保证在多大程度上对被告人及时、有效地定罪呢?辩诉交易简易快捷地解决案件，难道体现的就不是一种公正吗?谁又能肯定，一本正经的指控和审判就比在检察官办公室或法院过道上进行的辩诉交易更为公正和完善呢?(三)辩诉交易制度的改革主张辩诉交易的广泛应用，一方面保证了美国刑事司法体系的正常运转，另一方面也带来了种种弊端。正如美国弗洛伊德·菲尼教授指出：“正当程序革命既没有创造辩诉交易也没有试图取消它。”作为一种并不理想但又必不可少的案件处理方式，美国一些学者提出了对辩诉交易的改革建议。其中美国律师协会认为辩诉交易应附加三点限制：一是检察官与被告律师之间的协议必须公开;二是禁止法官参与这种讨价还价的谈判;三是刑期不许谈，因为判刑完全属于法官的权限。胡斯教授认为，辩诉交易与有罪答辩应进行相对分离。他建议采取一种两步式程序：(1)在被告人提出有罪答辩之后，法官必须考虑据以作出判决的法律、司法实务的状况以及被告人个人的背景，然后才能宣布判刑的结果。(2)法官在对选择有罪答辩的被告人量刑时应当把减刑幅度界定为1/4至1/3之间而不是毫无限制。基弗德教授认为，应当增加对辩诉交易的司法审查，以使法官对检察官的自由裁量权加以限制。他建议，检察官在审判前阶段应向法官提出一份有关辩诉交易过程及其结果的书面陈述，以确保法官审查辩诉交易合法与否;同时法官还应当综合考虑种种量刑的因素，以确定检察官提出的被告人的量刑建议是否得当。三、辩诉交易制度对我国的借鉴意义当前，辩诉交易制度已经跨越美国国界，传播到了世界其他许多国家和地区。不仅被英美法系的英国、加拿大、澳大利亚等国借鉴，而且大陆法系的一些国家和地区也开始吸收辩诉交易中的合理元素，如意大利、德国、俄罗斯等国以及我国台湾地区。英国早在1970年的特纳一案中，上诉法院就首次直接面对了辩诉交易引发的问题，并规定了指导涉及交易的诉讼角色的“特纳规则”。《意大利刑事诉讼法典》第444-448条规定了“基于当事人的请求而适用刑罚的程序”，被称为意大利式的辩诉交易。关于美国辩诉交易制度对世界其他国家和地区司法制度的影响，中国全国律师协会刑事辩护专业委员会主任田文昌律师曾指出：“在其他一些国家也有这种方式，虽然不称作辩诉交易，但一旦犯罪嫌疑人认罪，就简化程序，从轻处罚，看来这是一种比较普遍的做法。”对于辩诉交易制度能否引入中国，我国理论界观点不尽相同，大致可以分为肯定论、否定论和缓行论三种意见。持“肯定论”的学者主张，我国应当谨慎而有限度地引进辩诉交易制度。他们认为，美国辩诉交易制度可供借鉴的诉讼价值表现为：(1)确立刑事诉讼中诉讼双方之间的协商机制;(2)尊重当事人的处分权以及被告人主体性的价值理念;(3)确立了基本证据存在的情况下可以定罪的制度;(4)解决案件双赢的现实主义态度;(5)提高了诉讼的社会效益。不过，持这种观点的学者也十分明确地表示，辩诉交易制度在我国只能作为一种补助措施，不可能像美国那样占据司法体制中的重要位置。此外，为了防止辩诉交易产生过多的负面影响，应当对辩诉交易进行规制。这包括：限制适用范围，只能将其适用于一定刑度内的案件，同时，一部分案件，如涉及国家安全和社会稳定的案件等，禁止交易;限制交易内容，如限制量刑折扣的幅度，而且禁止进行犯罪性质的交易;规范交易形式，如以书面形式确定协商认可的内容，避免其后来失效。同时还应强调对这种活动加强司法审查，并健全救济机制等。此外，为防止或减少负面效应，可以采取分步推进的制度建构方式，并注意与相应配套条件的培植结合起来。持否定论的学者认为，辩诉交易制度只能存在于对抗制刑事诉讼中，其制度背景的四大要素我国均不具备。在现行法律、政策框架下，存在着许多引进辩诉交易时所无法逾越的障碍，引入辩诉交易会对侦查、起诉和审判制度形成冲击，破坏正在逐步完善的程序法制，加剧司法腐败。因此，在我国目前对被告人权利保护尚不充分、程序公正观念刚刚确立、司法腐败较为严重、国民法律素质有待提高的情况下不宜移植辩诉交易制度。周欣：“我国目前不宜引进辩诉交易的原因考”，载《法学家》2004年第5期。持“缓行论”的学者认为，可以对辩诉交易制度进行探索、研究、论证，吸收其合理成分，以改革我国目前正在进行的加大简易审判程序的适用、庭前展示证据制度、普通程序简便审理等方面的探索实践，切实为实现公正与效率服务。待到时机成熟的时候再考虑提出辩诉交易的立法建议。最高人民法院副院长张军博士曾指出，从社会的发展看，从经济的全球化、法制的相互借鉴来看，辩诉交易应该是我国刑事诉讼制度进一步发展的一个趋势。当然，鉴于辩诉交易在美国所暴露出来的问题，我们没有必要原封不动地引进该项制度，而应当“取其精华，弃其糟粕”。前面所谈到的意大利等国也没有原封不动地照搬照抄美国的辩诉交易制度，而是结合本国的具体情况进行移植，并且针对辩诉交易制度本身存在的弊端，进行了不同程度的改革。以意大利为例，其刑事诉讼法典规定的“基于当事人的请求而适用刑罚的程序”对辩诉交易作了以下限制：(1)检察官和辩护律师不得就被告人的犯罪性质进行交易;(2)限定最高减刑幅度为法定刑的1/3，最终判刑不得超过2年有期徒刑，这样的双重限制，就把严重犯罪排除在该程序之外;(3)删去了将被告人作有罪答辩作为辩诉交易的前提条件;(4)即使检察官不同意，被告方仍可以要求法官依法减刑1/3.法官不参加控辩双方的交易，也不要求当事人在庭审时提供证据。双方当事人达成协议后，法官只有两种选择：一种是如果他认为有充分的事实根据表明被告人愿意进行协议，所要求的量刑不妨碍被告人改恶从善，他必须按协议处刑;另一种是假如法官得出被告人无罪的结论，他可以置协议于不顾，认定被告人无罪。可见，其他国家和地区对美国辩诉交易制度的吸收和借鉴与其说是生搬硬套辩诉交易这个死的制度，倒不如说更多的是其所体现的协商精神以及简捷迅速的案件处理方式。我们在对待鉴辩诉交易制度时，也必须详细分析其产生的原因，辨别它的优点和弊端，认真考虑美国学者的改革主张和别国吸收、借鉴该项制度的经验、教训，无论是借鉴、吸收，还是移植、引进，都应当最大程度地实现公正和效率两项司法目标的密切结合。余论：辩诉交易制度与刑事和解制度的区别及借鉴如前所述，我国很多地方都在试行刑事和解制度。和解的过程大致是：如果发现一方当事人有和解意愿，办案机关就和另外一方当事人联系。如果双方都有和解意愿，他们就坐下来谈。首先加害人认错、赔礼道歉，被害人原谅，之后双方就可以协商具体的协议内容，包括赔偿损失或以其他方式弥补损失。最后达成协议后，有关办案机关根据具体情况，作出撤销案件、不起诉或从宽量刑的决定。美国的辩诉交易与产生并发展于我国本土的刑事和解较为相似，二者都是通过协商方式达成协议解决刑事案件，都为双方自愿协商，加害人都会因接受协议而获得从宽处理。在两种不同的制度下，双方协商的动力，都是出于利益最大化的考虑，从而避免“零和”。然而，仔细比较刑事和解与辩诉交易的具体程序和内容，二者并不相同，存在着以下区别：(1)适用的案件范围。我国适用刑事和解的案件主要是轻微刑事案件，案件类型集中于未成年人犯罪案件、轻伤害案件以及包括家事诉讼类案件。刑事和解不能适用于以下案件：危害国家安全的案件;检察机关直接立案侦查的案件;具有黑社会性质组织犯罪案件;加害人系具有较强的反社会性的累犯、惯犯案件等。而美国辩诉交易在适用的案件范围上没有限制，任何刑事案件，不论性质和严重程度，均可以采用辩诉交易程序解决。(2)适用的条件。我国适用刑事和解的条件，是案件基本事实清楚和加害人认罪且真心悔过。而美国适用辩诉交易的条件则是辩方作有罪答辩，即被告人承认有罪。(3)和解或交易的内容。刑事和解尽管在名称上称为“刑事和解”，但实际上并非是直接对刑事部分的和解和处分，其实质是当事人对民事部分达成和解，并表达对刑事部分如何处理的意见，由办案机关根据具体情况对案件做出处理。当事人直接处分的是民事权益(可能间接影响刑事部分的处理)，而不是刑罚权。但在辩诉交易中，检察官和被告人交易的是刑罚权，包括罪名、刑罚都可以称为交易的对象。(4)对加害人的处理结果。刑事和解的处理结果，包括要求加害人在和解期间内不再重新犯罪，经济赔偿，劳务补偿、公益劳动，以及赔礼道歉。辩诉交易则是在被告人作有罪答辩后，控方承诺在起诉时减轻指控罪名，减少指控罪数，以及提出从轻处罚的量刑建议。辩诉交易不以赔偿、道歉作为处理结果，交易的结果很有可能违背被害人的意愿，导致被害人被边缘化。被告人对于被害人的经济赔偿也不是辩诉交易的必要内容。(5)主导者。辩诉交易的主