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企业合同管理——实务操作与案例解析第一章企业合同管理概述•一、企业合同管理的概念•企业合同管理，是以法律为手段，以实现交易目的为目标，充分利用法律及合同赋予的权利，最大限度的维护企业利益，实现合同法律风险最小化、企业利益最大化。企业合同管理主要包括合同审查与修改，合同履行的风险控制，纠纷的解决等三方面内容。二、当前企业合同管理现状•1.企业重视不足（人员专业水准、事后审查与事后合同）•2.机制不完善（重视前期审查，忽视履行的风险控制）三、当前合同主要存在的问题•内容简单滥用合同范本合同脱离实际需求结构不合理•内容不完备表述不准确•第二章企业合同管理的基本流程•一、概述二、合同签订前的风险管理——合同审查•（一）要约与承诺的界定•1、邀约邀请：•概念：合同法第十五条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。•作用：基于特定目的设定，商业技巧2、备忘录与意向书：•性质：不具备法律约束力；•通过特定条款限制其约束力：“本意向书或备忘录不具备法律约束力”。•已经履行的备忘录与意向书具备法律约束力，应尽快纳入审查范围，并就有关问题签订补充协议。3、传真签署合同的效力。•传真件的性质：根据合同法第10条、《电子签名法》第5条的规定，其为数据电文的一种，在审判实践中认定为书证。•证明效力：等同于复印件。•补强证据效力的措施：•确保传真机的时间和号码设置正确•设立合同专用传真，建立收发登记制度，•保留经电信部门认可的记录单，•重要合同通过快递完善合同原件。•（二）合同效力的确定性•1、事后合同（补签合同）。•概念：合同法第36条、第37条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”•风险。（二）合同效力的确定性•法律风险：合同内容无法准确确定，证据不具备合理性；•管理风险：合同管理与合同履行脱节；（二）合同效力的确定性•内控风险：财政部、证监会、审计署、银监会、保监会2010年4月15日发布《企业内部控制配套指引》，要求自2011年起境内外上市公司实施，同时鼓励非上市企业实施。主要精神：严格按照程序和权限决策；合理设置内部职能机构，明确职责。企业在确定职权和岗位分工过程中，应当体现不相容职务相互分离的要求。不相容职务通常包括：可行性研究与决策审批；决策审批与执行；执行与监督检查等。•在美上市企业，违反萨班斯法案404条款。2、效力待定的合同•主体资格导致合同效力待定，常见问题：•公司超经营范围的效力问题•吊销营业执照的法律后果•分公司的主体资格•项目部的主体资格•法定代表人、负责人的权限问题。合同法第50条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”合同相对人伪造印鉴、印章、签名对合同效力的影响及风险防范。•（三）合理预期缔约过失责任•概念：合同法第42条、第43条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”（三）合理预期缔约过失责任•种类：商业秘密，廉政控制。•对于复杂的合同，善用会议纪要：增加谈判成功率，保留追究对方法律责任的证据。二、合同签订后的风险管理——合同履行•（一）随附义务的特别关注•1、概念。合同法第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”•2、特征。不确定性。二、合同签订后的风险管理——合同履行•3、随附义务的明确。•通知、协助、保密纳入合同条款。二、合同签订后的风险管理——合同履行•法定义务纳入合同条款：开具发票。《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》及实施细则的规定，开具发票为法定义务。•人民银行《贷款通则》第19条“借款人的义务”规定：“二、应当接受贷款人对其使用信贷资金情况和有关生产经营、财务活动的监督；三、应当按借款合同约定用途使用贷款。”细化为通知义务及责任条款。（二）合理行使抗辩权•1、抗辩权的概念：同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权。•2、争议：拒绝、通知具体化。（三）合同解除与终止•1、合同解除：法定解除、约定解除•2、争议：“合理期限”、“通知”（三）合同解除与终止•合同法第95、96条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。（三）合同解除与终止•3、自动顺延条款•4、自动失权条款。三、合同争议的应对与准备——解决纠纷•（一）争议解决策略的确定•1、诉讼与仲裁对比。程序、开庭、管辖、执行。•2、仲裁诉讼化趋势。三、合同争议的应对与准备——解决纠纷•3、仲裁条款的效力：约定不规范，同时约定两个仲裁机构、同时约定仲裁与诉讼。•4、仲裁条款约定事项：仲裁员、裁决效力的特别约定。（二）证据管理•通知•公证•调查笔录•电话录音第三章合同审查的基本规则•一、合同审查概述•1、概念。合同审查，是指为防范交易风险，维护公司利益，在合同签订之前对合同文本及资料进行检查、核对、分析，就合同中存在的法律问题及法律风险提出修改、调整的意见建议。2、风险。•商业风险。•企业生产经营过程中因不确定性因素导致的企业价值的变动或减损，是市场本质规律的体现。特征：客观性、可选择性、可预测性、共生性。•法律风险。2、风险。•国际律师协会的定义“企业法律风险是指企业因经营活动不符合法律规定或者外部法律事件导致风险损失的可能性。”表现：违法行为、弃权行为。特征：可预见性。•商业风险和法律风险的关系：通过法律的手段分散商业风险。•例：甲向乙采购铜管，乙的原料铜通过伦敦金属交易所现货交割。二、合同审查的原则•（一）实现交易目的原则•（二）合法性原则三、合同审查的内容•（一）法律问题审查•1、合同主体的适格性•对于有资格要求的交易，律师应当审查或提醒委托方注意合同各方当事人从事该交易所应具备的各类法定条件，以确保签订及履行该合同的合法性以及能够得到全面的法律保护。•除此之外：•对于营业执照的审查，应注意根据其原件判断是否具有法人资格，及经营期限、经营范围、经营地点、是否年检等信息，以判定其身份是否符合工商法规的规定；•对于资质等级的判断，应审查其相关的资质证书，以确定其是否合法、有效及是否在合法的范围之内从事经营活动；•对于需要许可方能从事的行业，应审查相关方是否具备相关的生产或经营等方面的许可手续；•对于涉及从业人员专业资格的交易，应结合合同约定的内容及履行方式，审查履行合同过程中所需的特定人员是否具备相应的专业资格；•根据交易内容及当事人的情况，某些交易需要审查提供标的物的一方是否具有合法的处分权；•对于经办人，应当审核其授权委托权限或代理权限与交易内容是否相适，明确其与被代理方情况是否相符。合同主体为自然人的，还应核对其合法有效的身份证件、联系地址，以及是否具备从事相关交易所必需的资格等。2、内容的合法性•审查合同内容的合法性，应当根据不同层面的法律规范、相关国际条约（如有）等方面的规定，并结合法律对于合同内容、审批手续等方面的要求。其中，审查合同是否有效依据法律及行政法规，但不能忽视最高法院司法解释的相关规定。•主要包括：•审查合同条款及签订合同的过程中，是否涉嫌存在《合同法》中所规定的合同无效、免责条款无效、可申请变更或撤销的情况；•签订及履行合同的前提条件，包括相关交易是否已经处于企业章程的授权、是否取得上级企业的授权，以及是否已经依法获得政府部门的批准；•合同中的约定是否与法律规范的强制性规定存在冲突，特别是与规范相关交易的单行法律的强制性规定存在冲突；•审查合同中所用的法律术语、技术术语是否与标准的解释或通常的理解相同；•审查交易标的物的质量标准是否符合法律的明确规定以及强制性标准的具体规定；•审查合同的名称与合同内容、属性是否一致，特别是有名合同的名称与合同内容是否存在冲突等。3、权利义务的明确性•审查合同时应注意合同中的权利义务是否明确，以避免当事人因权利义务不明而丧失权益或导致损失。此类审查包括可识别性、可衡量性，主要包括：•履行内容范围是否明确、具体，以及是否可以识别、衡量质量并可以履行；•各阶段应履行的内容、先后顺序、时限等约定是否明确、具体，相关的权利义务归属是否明确；•自行处理争议的程序中，时限、工作内容、责任方是否明确、具体，需要选择的争议解决机构是否已经明确、有效；•对于双方权利义务的约定，以及违约构成要件、违约责任是否具备可识别性、可衡量性；•合同如有附件，其内容是否明确具体、是否与合同正文冲突，以及合同中是否已规定冲突解释顺序。4、法律风险的可预见性•对于具体权利义务的列举，是否由于严谨性不足而存在产生较大争议的可能性，或合同中未对这种可能的情况约定判断标准和解决方法；•是否存在由于术语或关键词不统一而造成的条款冲突，或由于表述不一致而影响权利义务的明确性；•对于合同中约定禁止的行为，是否具有相应的违约责任条款，以及类似的缺乏相应条款配合的合同条款；•对于篇幅较长的合同，或内容较为复杂的合同，应注意某些概念会由于使用场合的不同而发生内涵及外延的变化，避免由此而引起的权利义务变化。•合同中是否已经结合交易的特点、背景并基于通常的判断，对可能发生的问题或争议进行了充分的预见，以维护委托人利益、提升交易的安全性；•合同约定的履行地点，或合同中明示或隐含的管辖等条款，是否有利于维护委托人的交易安全、便于委托人行使权利。（二）合同外部质量审查•条款的完备性：必备条款•结构的合理性•语言表述的准确性：不能使用的表述“大概”、“一切”、“尽快”，合同法规定的“合理期限”是法官适用的判断条款，是为了补充合同约定不足。•版面的美观四、合同审查成果的提交•（一）基本要求•有限审查原则——仅针对法律风险出具审查意见•有限保证原则——仅依据现有资料出具审查意见•合法性原则（二）合同审查意见的形式•疑问：用于标示合同中未述及、无法判断的部分，或对无法理解、比较异常的条款提出疑问。•说明：对审查意见的依据加以描述，或以说明正确内容的方式纠正合同条款中在措辞、引用法律、引用条款等方面存在的错误。•提醒：对明显不利于委托人的条款，或是对合同中并未提供的条款，以提请注意的方式要求委托人关注其重要性。•建议：以简短的表述提交合同以外新的方案、思路等，以优化原合同中的方案或表述方式，供委托人在实际交易中参考。•警告：提醒委托人合同中所发现的重大不利情况或重大法律风险，以提示委托人引起高度重视。（三）合同审查成果提交形式•原稿修改•法律意见书（四）质量标准（五）通用示范条款审查要点•1、示范条款•合同目的条款（鉴于条款）、保证条款、标的条款、知识产权条款、保密条款、违约责任条款、免责条款、合同变更、解除条款、送达条款、争议解决条款、法律适用条款（涉外）2、重点条款的审查。•（1）合同目的条款•确定损失范围。合同法第113条第一款规定:•是否可以解除合同。合同法第94条第1款第4项规定（2）主体条款•项目部•合伙•未登记法人•关联公司（3）保证条款•确定合同目的、确定合同主要义务（4）标的条款•合同法规定的必备条款中的几类：标的、