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第八章违约行为与违约责任*第八章一、违约行为与违约责任概述（一）由违约行为产生的责任1．违约行为*违约行为具体体现迟延履行不完全履行履行不能拒绝履行情势变更不可抗力*法律实务问题•问题一：债权人受领迟延是不是一种违约行为？•问题二：加害履行是不是一种违约行为？*第八章单方违约双方违约根本违约一般违约预期违约实际违约主观违约客观违约*第八章一、违约行为与违约责任概述（一）由违约行为产生的责任2．违约责任（1）违约责任的概念*第八章一、违约行为与违约责任概述（一）由违约行为产生的责任2．违约责任（2）违约责任产生的逻辑前提*法律实践问题：违约责任与其它法律责任的比较•违约责任的承担，前提是“有约可违”。•无效合同、被撤销的可撤销合同、不被追认的效力待定合同等，因为不具有合同效力，因此合同的一方当事人即便因此而受损，其请求对方当事人承担责任的基础往往不是违约责任，而是缔约过失责任。•合同解除时可能同时发生利益返还甚至损害赔偿的责任，但这种责任一般不是被界定为违约责任。前者的请求权基础是不当得利，后者可能是基于侵权责任。*第八章一、违约行为与违约责任概述（二）违约责任的特征1．违约责任具有相对性*第八章一、违约行为与违约责任概述（二）违约责任的特征2．违约责任具有财产性*第八章一、违约行为与违约责任概述（二）违约责任的特征3．违约责任具有补偿性*法律相关规定•《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第30条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”第31条规定：“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。”*法律实践问题•认定违约责任过程中，如何计算“可得利益”？•可得利益损失大致分为三类：第一类是生产利润损失，第二类是经营利润损失，第三类是转售利润损失。*相关法律规定•《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：……9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。*相关法律规定•《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：……10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。*相关法律规定•《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：……11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。*第八章二、违约责任的归责原则和构成要件（一）违约责任的归责原则1．民商事立法中的归责原则*第八章归责原则绝对责任无过错责任过错推定责任公平责任过错责任严格责任*第八章二、违约责任的归责原则和构成要件（一）违约责任的归责原则2．合同法中的归责原则*第八章一般原则：严格责任原则特殊原则：过错责任原则个别原则：绝对责任原则？*法律实践问题：合同法如何规定严格责任？•《合同法》第107条并未提及“无过错可以免责”的情况，该条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”*法律实践问题：合同法如何规定过错责任？•《合同法》第179、180、181、189、191、222、227、231、262、265、280、281、370、371等条文，都规定了过错责任原则。•《合同法》第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”•《合同法》第265条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”*法律实践问题：合同法如何规定绝对责任？•《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”*第八章二、违约责任的归责原则和构成要件（二）违约责任的构成要件1．一般构成要件*违约责任一般构成要件要件之一：存在不符合合同约定的行为要件之二：不具备免责事由问题：是否需要强调利益受损的实际结果？*第八章二、违约责任的归责原则和构成要件（二）违约责任的构成要件2．特殊构成要件（1）存在不符合合同约定的行为（2）不具备免责事由（3）行为人存在主观过错（？）•违约责任特殊构成要件*法律实践问题：免责的格式条款是否具有法律效力•《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”•《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”*第八章三、违约责任的承担（一）违约责任的具体形式1．强制履行*第八章三、违约责任的承担（一）违约责任的具体形式2．损害赔偿*相关法律规定•《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”*相关法律规定•《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”*相关法律规定•《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第6条规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。”*第八章三、违约责任的承担（一）违约责任的具体形式3．违约金*法律实践问题：违约金的性质是什么？•《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：……6.在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。*法律实践问题：当事人未约定时，如何确定违约金金额？•《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。*法律实践问题•当事人事先对违约金约定过高或过低的时候，法官如何调整违约金？*相关法律规定•《合同法司法解释（二）》第27条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”•《合同法司法解释（二）》第28条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”*相关法律规定•《合同法司法解释（二）》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”*相关法律规定•《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：……7.人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。*相关法律规定•《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：……8.为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。*第八章三、违约责任的承担（一）违约责任的具体形式4．其他责任形式*法律实践问题•问题一：定金罚则是不是一种违约责任形式？•问题二：解除合同是不是一种违约责任形式？*相关法律规定•《合同法》第248条规定：“承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。”•《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》第21条：“出租人既请求承租人支付合同约定的全部未付租金又请求解除融资租赁合同的，人民法院应告知其依照合同法第248条的规定作出选择。出租人请求承租人支付合同约定的全部未付租金，人民法院判决后承租人未予履行，出租