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住建部《商品房预售合同示范文本》的亮点与缺陷颜雪明2014.7.24一、此示范文本的制定过程住建部房地产司主导，2009年启动。北京市建委承接课题，建委市场处承办，聘请北京康达律师事务所两名律师操刀。我多次参加课题组讨论，集团法务部起草了建议稿，2010.6.3中房协专门召开座谈会讨论，并向部里推荐了我们的文本。最终出台的文本吸收了一些我们的意见，但仍存在大量问题甚至低级错误。主要弊端在于，立法者思维，把合同条款当成法条；以贯彻宏观调控、保护弱势群体权利为两大任务；脱离实际，制造了不少错误观念。这样的合同，不但不能减少纠纷，反而会增加争议。开发企业如不积极应对，制定补充条款，势必陷于极大的被动之中。二、示范文本五大亮点1、对以往笼统的“公共设施设备”做了细分（第10条）2、不再直接写违约金的比例、具体的期限；3、对交付通知未送达作了合理约定(第11条）4、对房号变化导致的纠纷做了合理约定（第3条）5、未扩大设计变更影响合同的范围（第15条）1、对以往笼统的“公共设施设备”做了细分（第10条）第十条商品房相关设施设备交付条件（一）基础设施设备1、供水、排水；2、供电；3、供暖；4、燃气；5、电话通信；6、有线电视；7、宽带网络；（二）公共服务及其它配套设施（以建设工程规划许可证为准）1、小区内绿地率；2、小区内非市政道路；3、规划的车位、车库；4、物业服务用房；5、医疗卫生机构；6、幼儿园；7学校。其中（一）中的1、2、3、4项未达到交付使用条件时，承担房屋逾期交付的责任，其它则由双方约定违约金。2、不再直接写违约金的比例、具体的期限合同中涉及当事人双方违约金、履约期限的条文有14条。除个别条文外，都不再直接写违约金的比例与履约的期限，而让当事人去填空。这体现了当事人意思自治。但有的条款仍存在直接“规定”的问题：买受人解除合同时，出卖人应在收到解除合同通知书后15日内退还买受人已付房款；出卖人应在规划设计变更确立之日起10日内通知买受人；买受人应当在通知送达起15日内做出答复；逾期交付的违约金应当不低于延迟付款违约金的比例；出卖人应当在交付日期届满前日（不少于10日）将通知送达买受人。3、对交付通知未送达作了合理约定(第11条）商品房买卖合同纠纷司法解释第11条买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担。实务中出卖人因无法证明送达交付通知，而被法院认定承担延迟交付责任的案件时有发生。这非常不合理，因为交付地点与时间合同都有约定。第十一条交付手续和时间出卖人应当在交付日期届满前日，将……通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。4、对房号变化导致的纠纷做了合理约定（第3条）第三条房屋基本情况2、该商品房为第一条规定项目中的【幢】【座】单元层号。房屋竣工后，如房屋发生改变，不影响该商品房的特定位置。房号纠纷时有发生。双方真实意思指向的究竟是房子还是房号，是问题的关键。本条款杜绝了恶意买受人的纠缠。5、未扩大设计变更影响合同的范围（第15条）第十五条设计变更（一）双方签订合同后，出卖人按照法定程序变更建筑工程施工图设计文件，涉及下列可能影响买受人所购商品房质量或使用功能情形的，出卖人应当在变更确立之日起10日内将书面通知送达买受人……1、该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；2、供热、采暖方式；3、4、5、商品房销售管理办法第二十四条商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。三、示范文本的十大硬伤1、商品房基本情况信息不足（第3条）2、付款义务不存在不可抗力免责（第8条）3、买受人贷款不成的责任未明确（第8条）4、以备案证明文件为竣工验收合格的标志是错误的（第9条）5、“买受人有权拒绝接收”的条文将大大增加交付纠纷（第11条）6、以制裁欺诈的方式处理面积差异纠纷极不公平（第13条）7、质量纠纷的约定严重不符合实际（第11条）8、质量担保条款不符合合同法、担保法（第18条）9、未约定买受人合同解除权的行使期间（涉及9个条文）10、限制当事人修改合同的正当权利（第28条）以上有的问题是技术性缺陷，有的属于原则性错误。1、商品房基本情况信息不足（第3条）第三条商品房基本情况1.该商品房的规划用途为【住宅】【办公】【商业】【】。2.该商品房所在楼栋的主体建筑结构为_____，建筑层数为___层，其中地上___层，地下___层。3.该商品房为第一条规定项目中的【幢】【座】【】____单元___层____号。房屋竣工后，如房号发生改变,不影响该商品房的特定位置。该商品房的平面图见附件一。4.该商品房的房产测绘机构为，其预测建筑面积共___平方米，其中套内建筑面积____平方米，分摊共有建筑面积____平方米。该商品房共用部位见附件二。该商品房层高为米，有个阳台，其中个阳台为封闭式，个阳台为非封闭式。阳台是否封闭以规划设计文件为准。1、商品房基本情况信息不足（第3条）示范文本中关于房屋状况的约定过于简单。实务常见纠纷而未列入的内容：1、房屋主朝向2、有无附赠的花园3、有无专属的露台4、关于非标准户型的特殊提示5、局部特殊层高6、烟道/管道井/空调机位等的位置；特殊的管道布线；特殊窗台7、消防连廊；走廊或门外的消防箱……2、付款义务不存在不可抗力免责第八条逾期付款责任除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第___种方式处理：付款义务可以用不可抗力免责吗？合同法第七章违约责任第109条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第110条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。3、买受人贷款不成的责任未明确（第7条）以商业贷款或者公积金贷款购买房屋的比重很大，由此引起的违约也很多。由于贷款受政策调控影响，既有客观上贷款落空的情况，也存在买受人主观原因不能贷款或者不愿贷款的情况。特别是在市场下滑的情况下，贷款不成造成不履行合同的激增。对此，合同应该做出明确的约定，以避免纠纷发生后无从依据。但新版合同却完全没有任何提示，更不用说对此有所约束。建议补充条款：买受人申请成商业/公积金贷款支付购房款，贷款金额为元。无论任何原因，买受人未能获得贷款，或者贷款额度不足，均不影响本合同的履行。买受人在日内改为一次性付款。超过付款期限房款未到帐的，按合同第条逾期付款承担违约责任。超过日未付清房款，出卖人有权解除合同，并按合同第条约定要求买受人承担违约责任。4、以备案证明文件为竣工验收合格的标志是错误的（第9条）第九条商品房交付条件该商品房交付时应当符合下列第1、2、、项所列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告；……“备案证明”是行政管理要求，不是竣工验收合格的法定标志；“实测报告”非法定要求。这两项与房屋能否使用没有关系。交付条件关系到商品房能否交付使用。目前法律规定的交付条件只有：1、竣工验收合格；2、具备“两书”。从合同目的角度看，还可以增加一项，3、基础设施具备使用条件。5、“买受人有权拒绝接收”将大大增加交付纠纷（第11条）第十一条……交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。实务中拒绝收房的纠纷很多，绝大多数没有法律与合同依据。合同法148条因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。商品房买卖合同纠纷解释第十一条买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。6、以制裁欺诈的方式处理面积差异纠纷不公平（第13条）商品房的面积由专业机构测绘。因公摊面积的计算及测绘规则的变化，出现签约面积与竣工面积的差异是很正常的。面积数据来自政府特许的测绘机构，并非开发企业可以任意操纵。认为出现较大面积差异就是开发企业故意欺诈买房人，是房地产早期的一种社会认识，也是10多年前出台相关法规的背景。2001年出台的商品房销售管理办法、2003年出台的商品房买卖合同纠纷司法解释都规定了3%以上误差双赔的惩罚性措施。但即使是这两个规定，前提也是当事人约定优先。商品房买卖合同解释第十四条出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（面积误差比绝对值超出3%，买受人有权请求解除合同或者双赔）示范文本第十三条面积差异处理该商品房交付时，出卖人应当向买受人出示房屋测绘报告，并向买受人提供该商品房的面积实测数据。实测面积与第三条载明的预测面积发生误差的，双方同意按照第种方式处理。1、按照套内建筑面积计价的，（1）误差在3%以内的，据实结算房价款；（2）超出3%时，买受人有权解除合同。2、按照建筑面积计价的，（1）误差在3%以内的，据实结算房价款；（2）超出3%时，买受人有权解除合同。3、按套计价的，双方约定如下：4、双方自行约定：以上条款设计上，显然是把政府意志置于当事人约定之上。双赔属于制裁欺诈的措施，处理正常误差有失公平。其实最简单最公平的办法就是多退少补，超过合理误差范围，致使违背合同目的时，比如面积误差达到10%或者更多，且出卖人不愿承担责任的情况下，才可以考虑解除合同。（一）以面积为计价单位的，计价的面积发生变化，双方按实结算，多退少补。面积误差超过±%的，买受人有权解除本合同，出卖人承担相当于面积差价款倍的违约金。买受人不解除合同的，由出卖人退还/补足差异面积的房款。（二）以套计价的，实测套内面积大于合同约定面积时，买受人无须支付差价；实测套内面积小于合同约定面积%以上时，买受人有权解除合同，出卖人承担相当于面积差价倍的违约金。（三）交付的露台、阳台、花园、庭院等非计价部分，实际面积小于合同约定在%以内的，出卖人无须承担违约金；减少的面积超过%的，出卖人承担总房款%的违约金后，合同继续履行。前款买受人解除合同的，应当在知道实测面积之后15日内通知出卖人，未通知的，视为同意继续履行合同。通过补充协议，公平约定面积差异的处理7、质量纠纷的约定严重不符合实际（第11条）第十一条交付时间和手续（三）查验房屋2、买受人查验的该商品房存在下列除地基基础和主体结构外的其他质量问题的，由出卖人按照有关工程和产品质量规范、标准自查验次日起日内负责修复，并承担修复费用，修复后再行交付。（1）屋面、墙面、地面渗漏或开裂等；（2）管道堵塞；（3）门窗翘裂、五金件损坏；（4）灯具、电器等电气设备不能正常使用；……条文所列举的，大多属于建筑通病，1）难以彻底解决；2）都不影响正常交付使用。以拒收“维权”是常见非理性做法，于客户利益并无帮助。此合同条文只会助长非理性对抗，为恶意拒收提供理由。补充协议第条修改主合同第十一条第（三）项第2点：交付的商品房存在粉刷缺陷、局部渗漏、部品零件损坏、管道堵塞等质量瑕疵时，出卖人按保修条款负责维修。维修应在交付后个工作日内完成。涉及特殊工艺或工期要求的，可以合理延长。保修不影响交付。维修期间房屋不能正常居住使用的，出卖人按同等房屋租金赔偿买受人损失。8、质量担保条款不符合担保法、合同法（第18条）第十八条质量