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电子商务立法与知识产权保护作者：李顺德来源：中国法学网电子商务已成为当前的热门课题，电子商务的立法也已提到议事日程。1998年11月18日，江泽民主席在亚太经合组织（APEC）第六次领导人非正式会议上发言时指出，电子商务代表着贸易方式的发展方向，政府应该为电子商务的发展提供良好的法律法规环境。本文仅就电子商务立法与知识产权保护问题谈几点看法。一、电子商务与电子商务立法（一）电子商务（e-Commerce）1、电子商务的定义什么是电子商务，现在尚无确切、权威的定义。依据1996年12月16日联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）在联合国第51次会议上所通过的《电子商务示范法》，我们可以这样来理解：“电子商务”是指以“数据信息”形式，即以电子、光或类似手段，包括电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传、电子复印等方式，所产生、发送、接受或存储的信息形式，也包括使用替代物替代以纸件为基础的信息交换与存储方法，所进行的商业活动。1997年4月15日，欧盟制订的《欧洲电子商务提案》对电子商务作了以下描述：“电子商务是指通过电子网络来作生意。电子商务基于对文本、声音和图象数据的电子处理与传输来实现。它包括多种行为，如商品的电子贸易和服务，数字内容在线发送，电子基金转帐，电子股票交易，电子提货单，商业拍卖，合作设计和工程，在线资源，政府采购，消费者直接买卖和售后服务。”按照一般理解，商业（Business）是指以买卖方式使商品流通的经济活动，亦称“贸易”，也可指从事商品流通的国民经济部门，而商务（Commerce）是指商业上的具体事务。因此“商业”一词的外延要大于“商务”。《电子商务示范法》在注脚5中注明：“‘商业’这一术语应作广泛解释，包括来源于所有具有商业特征的关系的事项，不论是否存在合同。具有商业特征的关系包括但不限于下列业务：提供或交换商品或服务的任何贸易业务；分销协议；贸易代表或代理；代管；租赁；建筑工程；咨询；工程；许可；投资；融资；银行；保险；开发协议或特许；合资或者其他形式的工业或商业合作；以航空、海运、铁路或公路方式运输货物或乘客。”按照这一解释，“商业”所包括的范围被大大扩展了，同样，“电子商业”和“电子商务”的范围也被大大扩展了。因此我们不能再简单地以传统的“商业”和“商务”去理解“电子商业”和“电子商务”。正如欧盟《欧洲电子商务提案》所指出的：“电子商务既涉及到产品（例如消费品，专业化的医药设备）又涉及到服务（例如信息服务，金融和法律服务）；既包括一些传统行为（如健康，体育）又包括一些新型行为（如虚拟商场）。”2、电子商务的分类从支付关系上，有人将电子商务分为两类，一类为支付型电子商务，包括银行支付，传统货物的购销等；另一类为非支付型电子商务，包括信息查询、发布，商务谈判及合同签署等。欧盟在《欧洲电子商务提案》中将电子商务分为直接电子商务和间接电子商务两类，“直接电子商务－－在全球范围内在线定购、支付并发送无形商品和服务，例如计算机软件、娱乐内容或新型服务”，即是指全部贸易活动均可通过网络完成的商务行为，“直接电子商务可以跨越地界进行端对端电子交易，因此它充分开发出了全球电子市场的潜能”；“间接电子商务－－网上定购有形商品，这仍然需要通过传统渠道实际配送货物，如利用邮政服务或商业递送公司”，即指部分贸易活动可以通过网络完成、部分贸易活动（如商品送达）仍须通过常规方式完成的商务行为，“间接电子商务需依赖几个外部因素，例如有效的运输系统”。从历史发展的角度，欧盟在《欧洲电子商务提案》中将电子商务分为传统电子商务和基于Internet的电子商务两类。传统的电子商务是指早期的、仅限于两个商家之间的、在封闭的专有网络上进行数据交换的、仅应用于少数特定行业有限数量的企业参与的商务行为。基于Internet的电子商务是指近几年出现的、不仅限于两个商家之间的、在开放的网络上进行数据交换的、有无限数量的参与者参与的、具有开放市场和全球规模的商务行为。对于传统电子商务而言，网络只是一个传输数据的媒介，相当于一个封闭的“俱乐部”，网络是可靠的，参与者相当于这个“俱乐部”的成员，相互之间是知晓的、可信赖的。而对于基于Internet的电子商务而言，网络就是市场，网络是开放的、无防护的，因此需要安全措施和鉴定措施来保障网络和交易的安全，参与者之间未必是相互知晓的、也未必都是可信赖的。电子商务并不仅限于Internet，它还包括在窄带（可视图文）、宽带（远程购货）、离线环境（CD－ROM上的销售目录），以及一些企业专有网络（如银行专用网）上的广泛应用。这些电子，商务形式与Iternet相连接，又可以产生许多新型的混合形式的电子商务。从电子商务参与者身份的不同，欧盟在《欧洲电子商务提案》中将电子商务分为四种类型，商家与商家之间（BusinesstoBusiness，简称BtoB，由于英文中“to”与“too（2）”的发音相同，也有人将其简称为B2B）、商家与消费者之间（BusinesstoConsumer，简称BtoC或B2C）、商家与政府部门之间（BusinesstoGovernment，简称BtoG或B2G）、用户与用户之间（ConsumertoConsumer，简称CtoC或C2C）。随着电子商务的发展，近些年来又出现了市场与市场之间（MarktoMark,简称MtoM或M2M），点对点之间（PeertoPeer,简称PtoP或P2P）的新提法。从电子商务的内容上可以分为三类，即网上购物、网上服务、网上洽谈商务。网上购物又可分为两类，一类是有形商品交易，一类是无形商品交易。网上服务主要是信息服务，也包括金融服务等。网上洽谈商务包括询价、报价、发布商业信息、签订合同、结算等，也包括知识产权贸易。世界著名的市场数据统计和分析公司Dataquest公司，将现有的各种电子商务分为5种：电子零售商（e-Tailers）,指直接向消费者提供商品和服务的电子商务经营方式；商业门户（Portals）,指引导消费者到其他网站达成交易的经营方式；专项事务服务者（Metamendiaries）,指以专项事务（如婚丧嫁娶、生子、买卖房地产等）为目标提供商品和服务的电子商务经营方式；动态价格制订者（DynamicPricers）或社区组织者,指把供需双方组织在一起进行电子商务交易的经营方式，如进行拍卖（顾客报价）、逆向拍卖（卖主互相竞价）、集体议价（通过集体购买压低价格）、集中采购（供方联合起来，满足需方的特定要求）、双向撮合（把供需双方组织到一起进行交易等）；关系中介者（RelationshipMediators）,指采用各种灵活方式，协助用户网上购物或找到满意的服务的经营方式，包括购物代理、管理服务、信息咨询服务等。前四种经营方式现已基本完备成型，第五种经营方式崭露头角，正待发展，预计将会成为未来电子商务最主要的经营方式。3、电子商务与传统商务的区别在社会经济活动的四个环节（生产、分配、交换、消费）中，商业和商务主要属于“交换”环节，但同时又是其他三个环节互相连接的重要纽带。因此商业和商务的本质内容是物质（包括有形物和无形物，信息也可以看作是一种特殊的物质）的“交换”和“流通”，是连续的，动态的，活的行为和运动，并非是孤立的、静止的、一成不变的行为和运动。在此认识的基础上，可以把商业和商务归结为物质的“流动”，具体来说，包括信息流、资金流、物流和商流，也有人归结为三类，即信息流、资金流和物流，而把商流分解于前三者之中。在这一点上，电子商务与传统商务并无根本区别。在商务活动中，必然要存在几种基本流中的至少一种，否则就不成其为商务。对于传统商务而言，“物流”是最基本的一种“流”，最原始的商务活动就是“以物易物”，就已存在“物流”。“物流”（PhysicalDistribution）一般是指物质实体从供应者向需求者的物理移动，即“实物流通”。随着商品经济的发展和货币的产生，商务活动中才出现了“资金流”，构成传统的“一手交钱，一手交货”的商务形式。“资金流”是指资金的付款、转帐等转移运动过程。至于说“商流”，一般是指商品交易过程中的一系列行为，如商品购销行为、商品所有权转移行为等。而“信息流”是商品经济相应发展、商品和服务源较为丰富的必然结果，主要包括商品和服务信息（包括售后服务、技术支持等）的提供、宣传、选择、分析、判断，交易单据（如询报价单、付款、转帐通知书等）的形成、交换，对交易方信誉、交付能力的了解和判断等。从物质“流动”的角度看，电子商务与传统商务主要存在以下区别：（1）对于电子商务而言，“信息流”是最基本的一种“流”，所有电子商务都包含有“信息流”，没有“信息流”则不成其为电子商务。而传统商务则不一定必须有“信息流”。（2）电子商务中的“信息流”一般是以“数据信息”为表达形式，通过采用现代信息技术进行存储、处理、传输，特别是通过计算机和网络实现的。而传统商务中的“信息流”则是以纸介信息载体为主实现的。（3）对于电子商务而言，“信息流”、“资金流”、“商流”三者至少有一种必须是以“数据信息”为表达形式，进行存储、传输、处理，否则就不成其为“电子商务”。较为完备的“电子商务”应该是三者皆以“数据信息”为表达形式进行存储、传输、处理。（4）根据上述（1）、（2）、（3）可以看出，电子商务的本质特点是以“数据信息”为表达形式进行有关商务的“交换”和“流通”，这也是电子商务与传统商务的根本区别所在。（二）电子商务的立法现状电子商务的发展必然要导致电子商务的立法。1、国际经济合作与发展组织（OECD）有关电子商务的立法电子商务的立法准备工作起始于80年代初。国际经济合作与发展组织（OECD）在这方面作了大量的工作，1980年提出了《保护个人隐私和跨国界个人数据流指导原则》；1985年发表了《跨国界数据流宣言》；1992年制订了《信息系统安全指导方针》；1997年发表了《电子商务：税务政策框架条件》、《电子商务：政府的机遇与挑战》等报告，通过了《全球信息基础结构/全球信息社会（GII/GIS）》和《电信和信息基础结构在推进电子商务方面的作用》的报告，提出许多有关电子商务的建议，制订了《加密政策指导方针》并发表了题为《加密技术管制大全》的背景报告；1998年发表了《电子商务：因特网上提供的数字化产品的贸易政策问题》、《测度电子商务：软件的国际贸易》等报告。1998年10月7日－9日，经济合作与发展组织（OECD）在加拿大渥太华召开题为“一个无国界的世界：发挥全球电子商务的潜力”的电子商务部长级会议，公布了《OECD电子商务行动计划》、《有关国际组织和地区组织的报告：电子商务的活动和计划》、《工商界全球商务行动计划》，并通过了《在全球网络上保护个人隐私宣言》、《关于在电子商务条件下保护消费者的宣言》、《关于电子商务身份认证的宣言》、《电子商务：税务政策框架条件》报告。1999年12月9日，经济合作与发展组织制订了《电子商务消费者保护准则》（OECDGuidelinesforConsumerProtectionintheContextofElectronicCommerce）,提出保护消费者三大原则：?确保消费者网上购物所受到的保护，不低于日常其他购物方式；?排除消费者网上交易的不确定性；?在不妨碍电子商务发展的前提下，建立和发展网上消费者保护机制。这一准则还提出了保护消费者的七个目标：?广告宣传、市场经营和交易信守公平、诚实、信用；?保障消费者网上交易的知情权；?网上交易应有必要的认证；?网上经营者应使消费者知晓付款的安全保障；…应有对纠纷行之有效的解决和救济途径和方法；?保护消费者的隐私；?向消费者普及和宣传电子商务和保护消费者的法律常识。2000年12月22日，OECD公布了一项关于电子商务经营场所所在地的适用解释，规定将来通过网上进行的电子商务，由该公司经营场所实际所在地的政府征税。2、联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）有关电子商务的立法在推动电子商务方面作出突出贡献的另一个国际组织是联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL），1982