IT法律法规和知识产权保护-2

1IT法律法规和知识产权保护李劲[e-mail]云南大学软件学院2004.8~2005.12计算机软件的知识产权特性—无形性、专有性、地域性、时间性、易复制性。计算机软件的版权性—易复制性，禁止他人抄袭、复制；禁止他人以出售、提供使用许可等方式发行程序的复制品。特性和权利要求恰恰是版权法的主要内容—成为版权法保护的客体。计算机软件的可专利性—单独的计算机程序是一种算法，不能得到专利法的保护。计算机软件+硬件构成完整的技术方案—成为专利法保护的客体。将计算机软件作为商业秘密来进行保护—成为商业秘密法保护的客体。3第三章计算机软件知识产权的权利内容及其归属4第一节计算机软件知识产权的内容51.1权利、有形财产权与知识产权权利：法律对法律关系主体作出一定行为的许可和保障。权利就是正确(right)，即法律上的正确性、正当性就是权利。对于有形财产，所有人对该财产权的行使，无论是占有、使用、收益、还是处分，都是无法离开该有形财产标的物的（物与权不分离）。而对于知识产权（专利权：制造方法权，销售许可权），其权利的行使往往与知识产权的载体是分离的（物与权分离）。61.1权利、有形财产权与知识产权与有形财产权相同，知识产权也是一种专有权。就是说，不经财产权的权利人许可，其他人不能使用或者利用它。与有形财产权不同的是：第一，知识产权的客体具有难开发、易复制的特点。如果一个小偷从车场偷了一部汽车（有形财产），他最多只能卖掉这一部车，获取赃款，他不大可能再复制几部车去卖。如果小偷从一个软件开发公司偷出一个软件，他完全能够很快复制出成千上万盘同样的软件去卖，足以使那个软件开发公司破产。71.1权利、有形财产权与知识产权第二，知识产权与有形财产权虽然都是专有权，但有形财产的专有权一般都可以通过占有相关的客体得到保护；知识产权的客体却表现为一定的信息，对信息是很难通过占有加以保护的。而且，有形财产的客体与专有权一般是不可分离的。对它们施加保护相对比较简单。知识产权的客体与专有权却往往是分离的，对它们的保护就要困难得多。例如，画家卖给我一幅画，这幅画无疑是受版权保护的客体。这一客体在我手中，但我若想把它印在挂历上，或印在书上，则仍须经该画家许可，并向他付酬。原因是复制权（即版权中的专有权之一）仍旧在画家手里，并没有随着画一并转移给我。81.1权利、有形财产权与知识产权一般来讲，一项计算机软件从开发、完成到制成产品、销售，产生至少如下几个方面的的知识产权：该软件的版权、软件的专利权和商业秘密权、软件的商标专用权。91.2计算机软件版权的精神权利与财产权利软件版权是版权人由于开发、创作“软件作品”而获得的权利。软件版权的内容包括人身权（精神权利）和财产权（经济权利）两个方面。人身权是指与软件版权人的人身不可分离、不可放弃或转让，没有直接财产内容的权利，包括：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权和收回已发表的作品权。财产权是指能够给软件版权人带来经济利益的权利，这种经济利益的实现，要依靠软件版权人对软件作品的使用才能获得，包括：使用权、许可使用权和获得报酬权、转让权。101.2计算机软件版权的精神权利与财产权利软件版权保护的主体，指的是依法对软件享有权利的人，即享有版权的开发者或其他版权权利所有人。软件开发者是指实际组织开发、直接进行开发，并且对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。开发者以外的其他人，可以通过版权转让、继承或受让等方式取得版权，成为版权所有人。因此，软件版权的主体，既可以是自然人，也可以是法人或其他组织，又可以是国家。111.2计算机软件版权的精神权利与财产权利软件版权保护的客体是计算机程序及其有关文档。计算机程序指的是为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档指的是用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。121.2计算机软件版权的精神权利与财产权利需要强调的是：软件版权与软件载体的所有权有着本质的区别。软件版权是无形的，软件版权的客体（软件）是有形的，附着在一定的载体（纸张、磁盘、光盘）上。用户拥有磁盘的所有权，获得的仅仅是该软件功能的使用权，版权仍属于版权人，这体现了知识产权的“权不随物转”的原则。131.2计算机软件版权的精神权利与财产权利软件版权的获得软件版权的产生不象专利和商标那样必须向国家主管机关申请登记并获得批准后方可产生。软件自开发完毕即自动享有版权，而不论其是否发表，亦不需要履行任何手续。软件版权的保护期限自然人的软件版权，保护期为自然人终生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日；软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。法人或者其他组织的软件版权，保护期为50年，截止于软件首次发表后第50年的12月31日，但软件自开发完成之日起50年内未发表的，《计算机软件保护条例》不再保护。141.2计算机软件版权的精神权利与财产权利软件版权人的人身权包括（1）发表权：软件版权人专有的、决定软件是否公之于众的权利。•禁止其他人擅自发表他人的软件•由未发表作品而派生出的演绎作品，原作品的版权人享有是否发表的权利。•对于合作开发的软件，软件版权由各合作开发者共同享有。软件的发表与否由合作开发者协商一致决定，如协商不成，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但所得收益应合理分配给所有合作开发者。151.2计算机软件版权的精神权利与财产权利（2）开发者身份权：软件开发者依法享有的表明自己的开发者身份的权利，以及在所开发软件上署名的权利。•表明开发者身份的权利—各国版权法普遍规定软件开发者可在软件有关的一切必要场合向公众表明自己是该软件的创造者，并有权禁止其他不是开发者的人宣称为开发者。•在软件上署名的权利—程序运行时；软件产品外包装。署名权是版权人的身份权，不能转让，受让人不能更改。161.2计算机软件版权的精神权利与财产权利软件版权的财产权（1）使用权：在不损害社会公共利益的前提下，以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利。（2）使用许可权、获得报酬权：即许可他人以使用权利内容中的部分或全部方式使用其软件的权利和由此而获得报酬的权利。（3）转让权：即向他人转让以上两项权利规定的使用权和使用许可权的权利。171.2计算机软件版权的精神权利与财产权利使用权是财产权的核心，是使用许可权、获得报酬权和转让权的基础，而使用许可权和转让权是软件版权人获得报酬权的重要手段。需要注意的是软件的使用权不同于软件的功能性使用，前者是软件版权人的专有的权利，主要指软件的复用性使用，具有财产性质，而后者是指软件复制品的合法持有者有权将软件装入计算机加以运行以实现对软件功能的使用。181.2计算机软件版权的精神权利与财产权利（1）复制权复制是使用软件作品最主要的方式，是软件版权人的专有权利，行使复制权而获得收入是版权人经济收益的主要来源。除版权人外，其他任何人未经版权人的许可不得复制其作品，否则构成侵害软件版权的行为。版权人复制权合理使用制度•使用必须是为了非商业目的•数量有限•无需征得软件版权人同意，不支付报酬191.2计算机软件版权的精神权利与财产权利软件合法复制品所有人享有的权利软件合法复制品所有人享有以下法定权利：1、根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；2、为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁；3、为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件版权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。201.2计算机软件版权的精神权利与财产权利（2）发行权发行是指软件权利人为了实现自己的利益，满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的软件复制件的行为。发行权是指软件版权人所专有的以发行的方式传播软件作品的权利。需要强调的是，软件的发行行为，只是将软件载体—部分复制件的所有权或使用权交付给版权相对人所有或使用的行为，与将软件版权许可他人是有本质区别的。211.2计算机软件版权的精神权利与财产权利对专有权进行必要的限制—版权的权利穷竭。所谓版权的权利穷竭，即发行权一次用尽，是指权利人在行使发行权时，行使一次即告有关权利用尽，不能再次行使。该原则意味着一旦作品的原件或者复制件经权利人同意进入市场后，则该作品作为商品的进一步销售，版权人均无权控制。221.2计算机软件版权的精神权利与财产权利关于软件复制件的出租权和出借权TRIPS（《与贸易有关的知识产权协议》）规定：“至少对计算机软件和电影作品来说，缔约方应该规定，其作者或合法继承人有权允许或禁止将他们具有著作权作品的原件或者复制件向公众出租”—对于计算机软件出租权不穷竭。软件版权人的出借权在软件复制品售出后即告穷竭。231.2计算机软件版权的精神权利与财产权利（3）修改权软件的修改权是指在原有软件的基础上，通过改变软件作者创意的表达或软件的用途，开发出具有独创性和在功能性方面得到重要改进的新软件的权利；如果未经软件版权人同意而修改其软件，就侵犯了版权人的修改权。241.3计算机软件专利权的内容专利权的内容就是指专利权人的权利。专利权包含两个方面的内容：一方面，专利权人享有占有、使用、收益和处分其发明创造的权利，表现为独占权许可权、转让权、放弃权；另一方面，排除其他任何人支配该专利的权利，表现为一种禁止权。251.3计算机软件专利权的内容一项含有计算机软件的发明必须符合特定的条件：（1）该发明专利申请能够产生技术效果。（2）该发明能够构成一个完整的技术方案，即要求将软件的运行步骤与相应硬件的动作相结合，构成一套技术方案。•通过硬件设备对整个系统的操作运行实施控制•对电路单元中的逻辑关系进行变换，使计算机系统具有特定的功能•对具有技术特征的客体进行测量或测试，对所得到的数据加以处理，再以某种方式对硬件施加某种影响•与特定键盘相结合，作为计算机系统处理汉字的一种计算机汉字输入或汉字信息处理的编码方法261.3计算机软件专利权的内容权利人的权利具有以下特点：（1）获得专利后，专利权人在一定的期限内拥有对其发明专利的垄断权，可以获得报酬（2）专利权人必须公开其发明成果（3）专利权的周期较短（4）专利权采取申请审批原则（5）版权法保护软件作品的表达，而专利法保护技术方案的构思271.4计算机软件的商业秘密权版权法保护“表现”不单纯侵害“表现”，而是涉及到更深层次的技术细节（设计、实现）。专利法保护“构思”（构成完整技术方案）专利审批手续繁杂；费时。现实情况中，最有效、最常用的计算机软件法律保护是采用商业秘密保护的方法。281.4计算机软件的商业秘密权商业秘密法保护计算机软件具有其特点：（1）商业秘密对计算机软件的保护主要体现在软件的开发过程中，权利人对有关权利的设置可以根据实际情况具体确定。（2）针对可能出现的不同类别的侵权情形，可以选择适用行政的、民法的或刑法的法律手段，达到有效保护自己软件权利的目的。这些优点是版权法和专利法保护所不具有的。291.5计算机软件的商标专用权商标是商品生产者或销售者在自己的商品上使用的用于区别其他商品生产者或销售者商品的一种专用标志，商标具有排他性，不允许他人侵犯和损害，不允许出现混淆和误认。作为商品化的计算机软件可以通过商标加以保护。即可以在软件载体上标示自己的商标，以及在计算机使用软件出现的界面上出现自己的商标，从而增加权利人防止他人侵权和对侵权行为进行打击的有效途径。