第11章 争议的预防与处理

第11章争议的预防与处理第一节异议与索赔一、索赔的含义–索赔：是指合同双方在争议发生后，受损害一方因另一方当事人违约致使其遭受损失而向违约方要求损害赔偿的行为。–理赔：是指违约的一方对索赔进行处理。二、合同中的索赔条款•索赔条款的主要内容–异议和索赔条款•索赔依据(ClaimFoundation):法律依据和事实依据•索赔期限（PeriodofClaim）•索赔金额•处理索赔的方法三、索赔与理赔的注意事项•索赔时应注意：–须提供充分的索赔证据–正确确定索赔金额–须在索赔期内提出索赔•理赔时应注意：–认真审查对该提出的索赔要求，其理由是否充分，出证机构是否合法，证据与索赔要求是否一致，是否在索赔期内提出等–判断是否属于我方的赔偿范围之内案例•我国某进出口公司以CIF鹿特丹条件出口食品1000箱，向中国人民保险公司投保一切险，装船后取得清洁提单。货到目的港后，经进口人复验发现下列情况：（1）该批货物共10个批号，抽查20箱，发现其中1个批号，即100箱内出现玷污现象；（2）收货人实收998箱，短少2箱，（3）有15箱货物外表良好，但箱内货物共短少60千克。根据以上情况，进口人应当分别向谁索赔？案例•某公司与欧洲某公司于2007年1月通过函电签订了5份销售合同，由我方向对方出售化工磨料3110公吨。订明价格条款为CFR欧洲某港口，总金额为385万德国马克，包装条款为适合于海运的包装。索赔条款：货物到达目的港后，数量和规格问题应于15天之内，质量问题应于90天之内，买方须凭经卖方同意的检验人的证明向卖方提出索赔要求。•在货物发运前，对方公司负责人到我方仓库查看了货物包装情况，表示满意。从发货货物出运完毕，每批装载，船方都出具了清洁提单。货到目的港后，对方发现10批货物都有部分袋子损坏。于是，对方单方面聘请XX公证行检验货物，出具的证明表明破损原因是：“由于包装不适宜海上运输，以及包装带捆扎不紧所致。”据此对方两次写信给我方提出索赔，要求我方负责赔偿重新包装的人工费、材料费及检验费用，索赔金额215,961荷兰盾。对此你怎么看待？第二节违约金与定金一、违约金•违约金是指一方当事人违反合同，依据约定或法律规定向另一方当事人支付一定数额的金钱的责任•就违约金性质而言，有惩罚性违约金和补偿性违约金之分二、定金•定金是指合同一方当事人按合同约定预先付给另一个当事人一定数额的金钱，以保证合同的订立与合同的成立、担保合同的履行和保留合同的解除权，它是作为债权的担保而存在的第三节不可抗力•不可抗力的含义•不可抗力产生的原因•不可抗力的法律后果•合同中的不可抗力条款一、不可抗力的含义和构成条件1、不可抗力：是指买卖合同签订后，不是由于当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同。2、不可抗力的构成条件–意外事件必须发生在合同成立之后–意外事件不是由于合同当事人的过失或疏忽造成的–意外事件的发生及其造成的后果是当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制和无法克服的二、不可抗力产生的原因自然原因：是指洪水、暴风、干旱、暴风雪、地震等人类无法控制的自然界力量所引起的灾害。社会原因：是指战争、罢工、政府禁止有关商品进出口等注意：市场风险、商品价格波动、汇率变化等均不能视为不可抗力事件。三、不可抗力的法律后果延迟履行解除或部分解除合同•不可抗力是一项免责条款，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或推迟履行合同，合同是否继续履行，要根据不可抗力事故对履行合同的影响程度而定四、不可抗力条款的签订1、关于不可抗力的性质与范围，通常有以下三种规定方法：–概括式规定–列举式（具体）规定–综合式规定（综合规定的方法最常用）2、不可抗力事件的处理规定3、不可抗力事件发生后通知对方的期限与方式4、不可抗力事件的出证机构CaseStudy我进口商向巴西木材出口商订购一批木材，合同规定“如受到政府干预，合同应当延长，以至取消”。签约后适逢巴西热带雨林破坏加速，巴西政府对木材出口进行限制，致使巴西出口商在合同规定期内难以履行合同，并以不可抗力为由要求我方延迟合同执行或者解除合同，我方不同意对方要求，并提出索赔。请分析我方的索赔要求是否合理。分析•一般是当发生不可抗力事件时，可先推迟履行合同的期限；只有当不可抗力事件持续下去超过合同规定的期限以后，才能通过双方协商，最后决定是否解除合同第四节仲裁•仲裁的含义•仲裁的特点•仲裁的程序•仲裁裁决的执行•仲裁条款的规定争议或纠纷友好协商调解仲裁诉讼引子一、仲裁的含义交易双方达成书面协议，自愿将他们之间的争议纠纷提交给一个双方同意的仲裁机构来进行裁决，此裁决是终局性的，对双方都具有约束力。二、仲裁的特点–采用仲裁方式解决争端时，当事人双方必须订有仲裁条款或仲裁协议；–受理争议的仲裁机构属于一般社会民间组织，不是国家权力机关，不具有强制管辖权，对争议案件的受理，以当事人自愿为基础；–双方当事人一经签订仲裁协议，就排除了法院对该争议案的管辖权；–当事人双方均有在仲裁机构中推选仲裁员的自由；–仲裁的裁决是终局性的，对双方都有约束力;–仲裁裁决由败诉方自动执行，如果败诉方不执行，胜诉方可要求法院强制执行。三、仲裁的程序仲裁申请仲裁庭的组成仲裁审理仲裁裁决•若败诉方不执行裁决，仲裁机构不能强制执行，但胜诉方有权向有关法院起诉，请求法院强制执行•仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力四、仲裁裁决的执行自觉执行×仲裁机构可否强制执行胜诉方可要求法院协助强制执行《纽约公约》五、仲裁条款的规定•仲裁条款是指双方当事人在合同中约定将日后可能发生的争议提交仲裁机构进行仲裁的条款•仲裁条款的内容:–仲裁范围–仲裁地点：中国、被告国，双方同意的第三国–仲裁机构：中国国际经济贸易仲裁委员会–仲裁规则–仲裁裁决的效力–仲裁费用的负担