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1AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering关于房贷新政策下能否适用不可抗力和情势变更来解除购房合同关于房贷新政策下能否适用不可抗力和情势变更来解除购房合同作者陈雪彦近来由于房贷新政策的出台，改变了二套房、三套房的认定标准，提高了首付比例。一时间，商品房买卖合同纠纷在中华大地上以迅雷不及掩耳之势，铺天盖地地袭来，致使很多开发商、购房者一时措手不及。诉状如雪片一般飞进法院，开发商起诉购房者要求承担违约责任，购房者起诉开发商要求解除购房合同退还定金，双方可谓纷纷扰扰、莫衷一是。为解决这个问题，本文依据法律的相关规定对房贷新政策下的商品房买卖合同纠纷的法律适用问题展开论述。房贷新政策导致产生诸多商品房买卖合同纠纷的根源在于，新政策改变了二套房、三套房的认定标准，致使很多原来认定为一套房、二套房的房屋，现在沦为二套房、三套房，同时新政策提高了二套房、三套房的首付比例，造成购房者无法按原计划获得充足的银行贷款，而另一方面，与开发商之间的购房合同已签订，定金已支付，无法获得充足的银行贷款，就意味着无法按照购房合同来履行买方义务，按合同约定需承担定金责任，购房者作为交付定金的一方将无权要求返还定金。面对开发商的起诉，购房者提出了以“不可抗力”和“情势变更”为主要理由的抗辩。一些购房者也主动起诉要求以“不可抗力”和“情势变更”为由解除合同，返还定金。下面笔者将分别阐述“不可抗力”和“情势变更”的理由是否成立，及如何操作。2《合同法》将不可抗力规定为行使合同解除权的法定事由，一旦发生不可抗力，合同双方均有权主张解除合同，而不用承担违约责任。那么，什么是不可抗力呢?《民法通则》第一百五十三条把不可抗力规定为“不能预见，不能避免并不能克服的客观情况”，《合同法》第一百一十七条第二款规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。构成不可抗力必须具备以下要件：1.不可预见的偶然性。不可抗力所指的事件必须是当事人在订立合同时不可预见的事件,它在合同订立后的发生纯属偶然。当然,这种预料之外的偶然事件,并非是当事人完全不能想象的事件,有些偶然事件并非当事人完全不能预见。但是由于它出现的概率极小,而被当事人忽略不计,把它排除在正常情况之外,但结果这种偶然事件真的出现了,这类事件仍然属于不可预见的事件。在正常情况下,判断其能否预见到某一事件的发生有两个不同的标准：一是客观标准,即在某种具体情况下,一般理智正常的人能够预见到的,该合同当事人就应当预见到。如果对该种事件的预见需要一定的专门知识,那么只要具有这种专业知识的一般正常水平的人所能预见到的事件则该合同当事人就应当预见。二是主观标准,就是在某种具体情况下,根据行为人的主观条件,如当事人的年龄、发育状况、知识水平、职业状况、受教育程度以及综合能力等因素来判断合同当事人是否应该预见到。2.不可控制的客观性。不可抗力事件必须是该事件的发生是因为债务人不可控制的客观原因所导致的,债务人对事件的发生在主观上既无故意,也无过失,主观上也不能阻它发生。债务人对于非因为可归责于自己的原因而产生的事件,如果能够通过主观努力克服它,就必须努力去做,否则就不足以免除其债务。根据不可抗力的以上两个特点，我们来对房贷新政策进行一个法律分析。很多人认为，国家打压房价，抑制房价投机是必然趋势，政府有关部门也多次声明要抑制房价过快增长，因此房贷新政策是可以预见的。对于这个问题，笔者持不同意见。首先，政府是否出台打压房价的政策，只是一种可能性，是一种不确定的状态。我们都知道社会上风传的很多政府举措，并非最后都形成规范性文件，有很多在热度过后，就销声匿迹，更何况年初北京市长在北京市政协会座谈会上还说不用政策手段打压房价，在这种情况下，一般的购房者，并不能准确把握政策动向，如何能正确预测出政府会出台打压房价的新政?其次，就算政府要出台新政，那么会是多长时间后，三个月、六个月、还是一年两年?可见时间是不确定的。而购房者跟开发商签订完购房合同后，只需要在很短的时间内就能办理完按揭贷款手续，购房者有什么能力和义务去预见什么时间内会出台新政?再次，作为打压房价的3手段，政府可以选择的措施有提高房产交易的相关税费，提高银行贷款利率，提高首付比例，对房产交易条件进行严格限制等方式。多种方式中，除了提高首付比例外，其他措施对购房者获得银行的按揭贷款影响并不大，购房者有什么能力和义务要预测到政府恰好会采取提高首付比例的措施?以上三种情形总结起来就是是否颁布，何时颁布，采取何种措施。这三个不确定因素远远超过一般正常人的预见能力，因而房贷新政的出台不应该由购房者来承担应该预见的责任，房贷新政策应属于不可预见的内容。满足了不可预见的条件，接下来我们要看这个风险是否属于不可控制。由于新政不直接影响购房合同的效力，因而购房合同在法律上是可以履行的。造成购房合同无法履行的困难在于，提高首付比例后造成购房者资金不足，如果这个时候，开发商能为购房者解决资金渠道的问题，比如说通过担保公司的担保由他方来补足资金缺口，那购房合同就可以正常履行，这种情况下，新政就属于可以控制的范围，因而不成为不可抗力。但因为在购房合同中，开发商并不承担为购房者提供购房资金的义务，如果开发商没有替购房者提供可提供资金支持的第三方，购房者有没有义务自己寻找资金来完成对合同的履行呢?根据合同的严格责任，在合同合法有效的前提下，只要购房者没有按照购房合同的约定支付房款，即构成违约责任。因此，即使新政的出现导致购房资金出现缺口，购房者仍然可能通过自行筹集资金的方式来履行支付房款的义务。因此新政的出现虽然满足不可预见的条件，却并不满足不可控制的条件，虽然属于不能避免，但并非不可克服，因此不能成为不可抗力。由于房贷新政不能成为不可抗力，所以购房者以不可抗力进行抗辩或者主张解除购房合同，将很难得到法院的支持。接下来我们再看一下什么是情势变更。情势变更是指合同成立生效后至合同履行终止前，合同赖以存在的客观基础或环境发生了不可归责于合同当事人的重大变异，致使合同履行异常艰难或合同目的落空。如果继续履行合同，将使合同一方当事人明显处于不利地位并导致其经济利益的重大损失，或是继续履行合同对一方当事人已无任何意义，为避免显失公平的后果发生，不利一方当事人可以请求变更或者解除合同，免除合同义务而不因此承担违约责任的一种原则或制度。由于情事变更原则是基于维护社会实质正义的衡平立场，允许法律凌驾于合同当事人的自主意识之上，出于防止合同当事人因缔约时所无法预料且无法控制的社会变故，而获取不当利益或遭受意外损失的明显违反一般公正观4念的情况发生，主动介入和干预合同关系。因此，法律对情事变更原则的适用规定了严格的条件。第一，情事变更是订约时当事人不可预见的。如果订约时当事人预见将来要发生某种情事变更，而当事人仍以现在的客观情况为基础订约的，表明该当事人愿意承担风险，而无理由主张情事变更。如果当事人应当预见将要发生情事变更而未预见，说明其主观上具有过错，也不应适用情事变更原则，但对于有些发生几率很低的情况，如飞机失事，尽管当事人订约时会预见到这些情况可能发生，但仍应作为情事变更对待。如果合同双方当事人之间，一方预见而另一方没有预见，则应区分善意与恶意等不同情况，对善意的没有预见的当事人应允许其主张情事变更第二，情事变更事实的出现不可归责于双方当事人。不可归责于双方当事人是指当事人对情事的变更无法预见和控制，双方当事人对于情事变更事实的出现在主观上没有过错。如国家经济政策的调整、全球性或区域性的经济危机或金融动荡等。如果情事变更可归责于当事人，则当事人自应负担其风险或承担违约责任，不发生适用情事变更原则问题，至于不可归责于当事人的情事变更的范围，既包括不可抗力，也包括意外事件和其它非当事人所能预见的事件。第三，因情事变更使原合同的履行显失公平。情事变更发生后，通常造成了当事人之间的利益失衡。如果继续按原合同规定履行义务，将会对当事人明显有失公平，从而会违背诚实信用原则。在理解显失公平时应当注意三点：其一，显失公平的出现必须是因情事变更产生的，而不是因其它原因造成的。其二，合同履行显失公平是指双方当事人利益严重失衡，表现为履行过于艰难或必须付出高昂的代价。如果情事变更对双方当事人之间的利益关系影响轻微，则不应主张适用。其三，决定公平与否的时间应以债务人履行债务的时间为准，而不能以其它任何时间为标准。第四，必须有情事变更的客观事实。这种客观事实的出现和存在是适用情事变更原则的前提。这种客观事实是指合同订立时作为该合同赖以成立的基础的客观情况发生了异常变动。该变动既可以是交易或经济情况的变化，也可以是非经济事实的变化，如发生了不可抗力或意外事件，国家经济政策进行重大调整，货币严重贬值、价格大幅度上涨等。在实践中判断情事是否发生变更，应以法律行为基础是否丧失、当事人目的能否实现、是否造成对价关系障碍等因素为具体标准。5第五，情事变更必须发生在合同成立后履行终止前。这项原则确立的目的在于对合同关系建立基础发生异变而给合同当事人造成的不公平处境予以法律救济。如果情事变更的事实在订约以前发生，则合同是在已发生变化了的客观情况的基础上订立的，无适用情事变更原则的必要。如果在订约时已发生情事变更，受不利影响的当事人仍以变化前的客观情况为基础订约，则表明其自愿承担风险与不利后果，对其没有必要加以保护。此时若受不利影响的当事人确实不知已发生的情事变更，则可依重大误解制度加以解决。如果在合同履行完毕以后发生情事变更，则因合同关系已不存在，对双方的利益不产生任何影响，也就没有必要适用情事变更原则。但是，如果债务人迟延履行债务，并在迟延期内发生情事变更，从制裁违约债务人的角度出发，应不许其以情事变更原则主张免责。如果合同订立后履行终止前发生情事变更，当事人确不知情或者知情而未主张，为尽快稳定法律关系，只要当事人如约履行合同并致其效力消灭，也不应再允许情事变更原则的适用。近年来受金融风暴和次贷危机的影响，国内以情势变更为由要求解除合同的纠纷呈直线上升趋势，在这样的背景下，最高人民法院对情势变更原则的适用进行了相应的规范。为了更好地了解情势变更原则，以下就最高人民法院对情势变更原则的适用规定进行部分列举：最高人民法院《合同法解释二》第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。最高人民法院关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知中规定，“对于《合同法解释二》第二十六条，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”。最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见规定：一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系1.当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民6法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。2.人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。3.人民法院