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合同法教学讲义----第二讲合同的效力合同的效力一、合同成立和合同效力1、合同成立合同成立是指缔约当事人就合同的主要条款达成合意。合同成立是一个事实判断问题。应当通过是否存在要约和承诺，承诺的内容和要约的内容是否实质一致来判断。2、合同的效力合同的效力是指对于已经成立的合同，根据法律确定的生效要件，判断其是否具有法律拘束力。合同的效力是一个价值判断问题，其判断标准是法律规定的生效要件。法律对于合同效力的判断要素：（1）主体的能力问题（权利能力和行为能力）（2）当事人的意思表示是否真实问题（3）合同内容是否违反法律的强制性规定合同的效力状况有四：（1）有效合同（2）（绝对）无效合同（3）效力待定合同（4）可变更可撤销合同（相对无效合同）有效合同一、有效合同的条件：《民法通则》第五十五条民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。二、有效合同的条件及不具备有效要件的后果：1、当事人具备相应的订立合同的能力和权限权利能力和行为能力代理和代表权限处分权限不具有权利能力条件的，当事人签订的合同，该合同无效。其他情形的，原则上合同的效力待定。如果有权人对行为人的合同行为追认的，合同有效。否则，合同无效。2、当事人的意思表示真实胁迫欺诈重大误解乘人之危一般而言，不具备意思表示不真实条件的，合同的效力状态为可变更、可撤销合同。中国合同法的规定稍有不同，合同法第五十二条规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益合同无效。3、内容不违反法律的强制性规定和社会公益（1）法律强制性规定强制性规定再细分为效力性规定与禁止性规定之必要？《合同法》若干问题的解释（二）第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。（2）如何界定社会公共利益？其范围如何？不具备此条件，内容违反法律的强制性规定或者损害社会公共利益的，合同无效。合同法第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。4、符合法律特别规定的形式要件书面见证与鉴证公证主管机批准除非当事人特别强调，合同的形式要件对合同效力的影响力越来越弱。合同法第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。合同法第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。合同法第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。需要特定形式合同才能成立的情形：一、中外合资经营企业的合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（商务部）审查批准。审查批准机关应在3个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后，向国家工商行政主管部门登记，领取营业执照，开始营业。二、申请设立合作企业，应将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。审查批准机关应自接到申请之日起45日内决定批准或不批准。三、台湾同胞投资企业依照法律、行政法规和经审查批准机关批准的合同、章程进行经营活动，其经营自主权不受干涉。四、中国单位或个人向外国人转让专利申请前或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或专利权的转让自登记之日起生效。五、不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同。除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。六、以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付职权人时设立，没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。七、以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政主管部门办理出质登记时设立。八、以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关部门办理出质登记时设立。九、以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。无效合同一、无效合同的条件：一般是内容违反法律的强制性规定，或者内容违背社会公共利益。从这一角度言，我们审查一份合同是否绝对对无效实际很简单，先看其是否违反了法律、行政法规的具有效力性的强制性规定，二看是否损害了公共利益，从这两方面把关就可以了。1、关于合同（条款）无效的法律条文合同法第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。合同法第五十三条合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。2、什么是公共利益？（1）这是整个民法领域都涉及的问题。物权法起草时，征求到一万多份书面意见，其中有相当数量的意见强烈要求在物权法中将什么是“公共利益”界定清楚。人大法工委也有意在物权法中解决这一问题。但在实际起草中发现根本就无法解决，既难以直接定义，又无法正向列举，也无法反向列举。后来发现公共利益是一个外延、内涵都不明确的框架概念，且公共利益是会与时生变的，今天是明天就可能不是，不可能通过一个定义解决问题。最后大家放弃了在物权法中说清这一问题的打算，一致的认识是，在制定某部具体的法时，对该法涉及的公共利益由该法做出特别的提示；二是在审判实践中靠法官的“自由裁量”。[案例]2007年3月重庆发生的轰动全国，甚至在境外都造成影响的最牛“钉子户”案。最后还是以政府满足了“钉子户”要求结束。那么现在普遍存在的城市拆迁工作是不是公共利益？判断标准：至少从形式要看政府有没有发布征收公告？发了那就是为了公共利益而征收，不同意可以强拆（至少从形式上应是如此）；如果未发，那就是协议拆迁，是合同行为，合同是普通的交易行为，其本质是各方当事人协商一致。如此被拆方有权不同意，不同意你就不能强拆。现在的问题是对这种本来应是协商一致才能为的行为，在协商不一致的情况下也要强行为，这样不出事才怪。问题出在《城市房屋拆迁安置条例》，该条例未区分征收拆迁和协议拆迁。只要建设单位获得了拆迁许可，就可以与被拆迁人谈安置协议，安置协议达不成，可申请行政仲裁，其中就可做出强制拆迁的裁决，不执行，可以申请法院强制执行。这是一个有违宪法的规定，是恶法，恶法生“刁民”。（2）尽管公共利益是不好界定的概念，但在合同法上还是能看出对此至少有类型上的区分。合同法第五十二条首先区分了两种大的类型，即国家利益和社会利益。这里的国家利益应该是国家在整体上的安全利益。我们不能简单地将国家利益与国企和国有参股企业的利益等同起来。这些企业实际上是普通的市场主体，不应受到特殊保护。关于社会利益。合同法第五十二条第二款规定合同无效的情形包括“恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益”。（3）现行法律中的“集体利益”究竟是什么利益？是谁的利益？——要么是集体所有制下的某一实体的利益，如村民委员会的利益？显然不是，因为村民委员会是普通的实体，与其他实体一样，是各自独立存在的个体，不能因其实行的是集体所有制而认为它就是法律上称的“集体”。——要么是实际上是并存在的利益类型。我认为实际上并没有集体利益类型。这是计划经济时期的遗存。所以我们说的社会利益不应包括集体利益，因为它原本就不存在（4）何谓第三人的利益？第三人有特定第三人和不特定第三人之区分。不特定第三人，实质上就是社会公众。不特定第三人的利益，实质上就是社会公共利益。不特定第三人的利益合同法第五十二条第二款规定的“第三人的利益”指得是特定第三人还是不特定第三人的利益呢？或者损害了特定第三人的利益，与损害了不特定第三人的利益都绝对会导致合同无效吗？最高院的态度是损害特定第三人的利益并不一概导致合同绝对无效，只有损害了不特定第三人的利益才会导致合同绝对无效，因为这种不特定的利益才是公共利益，才是社会公共利益中重要的一种类型。因此合同法第五十二条第二款规定的“第三人的利益”指的是不特定第三人的利益。（5）与法律基本价值密切联系的私人利益——实际体现的是社会公共利益。合同法第五十三条第一款第一项规定，人身损害的免责条款绝对无效，这是因为这种可以免责（如有的雇用合同上规定雇用期内员工发生人身伤害，雇主不承担责任）的规定与法律的基本价值相悖。这看起来是私利益，但实际上维护的是法律的基本价值，应属社会公共利益。健康权、生命权是一种公共利益。受最低限度道德要求保护的私人利益（用违背最低限度道德要求方式损害他人私人利益）——为维护最低限度道德要求而将其上升为社会公共利益。特定第三人的利益，如《物权法》第七十四条第一款规定“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要”。如物业公司或者开发商未能首先满足业主的需要，而是把车位、车库提供给业主以外的第三人占用时，这就属相对特定第三人无效的合同。这里的第三人就是业主。即相对于业主该合同是无效的。这种无效的决定权实际上在业主，不经业主的请求法院不能确定其无效。所以这里特定第三人（业主）的权益并不是公共利益。合同法解释二第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。合同法第三十九条第一款采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。效力待定合同一、效力待定合同的情形：1、主体欠缺完全行为能力2、代理人无权代理（本来无权或者越权代理）3、处分合同的主体无处分权能代理问题合同法第四十七条限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。合同法第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。合同法第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。合同法第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。合同法解释二第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。合同法解释二第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。无权处分问题合同法第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。可变更可撤销合同一、合同可变更或可撤销的条件第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解