分包合同纠纷案

上海浦上海浦上海浦上海浦东东东东××××××××公司申公司申公司申公司申请马请马请马请马来来来来西西西西亚亚亚亚××××××××有限公司分包合同有限公司分包合同有限公司分包合同有限公司分包合同纠纷纠纷纠纷纠纷案案案案仲裁机构：中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会终裁时间：1999年9月6日一、案情一、案情一、案情一、案情被申请人马来西亚有限公司与上海××有限公司（以下简称业主）签订了总承包合同，1997年6月16日被申请人与申请人上海浦东公司签订了分包合同（以下简称合同）。合同涉及本案争议的约定如下：（1）承包方（注：即被申请人，以下同）与业主签订了承包合同，负责业主的厂房工程项目建设、竣工和维修，分包方（注：即申请人，以下同）承接项目中建造工程部分。（2）分包工程范围和实施。申请人应为被申请人完成项目土木工程在内的厂房的建造和竣工及电、电话、空调与管道的工程，以及与空调设备安装相关的建筑工作，且完全与“分包方标书”、“技术规格及施工设计图纸”、“工程进度表”、“补充规格”及被申请人的有关指令相符。申请人应按“工程进度表”规定的时间内立即实施并竣工分包工程，申请人开始施工之日不得迟于1997年6月21日。在合同实施期间，被申请人将指派代表进行监理，但不减免申请人在合同中承担任何责任。因被申请人或业主原因造成工期拖延，或因设计更改且变更后的设计未能及时交申请人，申请人有权获得工期顺延。（3）分包总额。被申请人对申请人工程的实施、竣工和维修费用分包总额为人民币2650000元，扣除合同双方认可的前分包商已经完成的工程部分的金额。这一总额不应由于实际施工状况，通胀、涨价或不利现场条件而有任何增减，但不包括设计变更的部分。（4）对申请人付款方式。合同所列的分包总额的10%于合同签署且施工开始之日后21天内支付；分包总额的90%根据“付款时间表”支付给申请人。每月在月初14天之内支付前一个月的应付款项。被申请人有权扣留10%作为分包工程的质量保证金，其中5%于接管证书颁发之日付清，其余5%待分包工程竣工质保期满，即支付给申请人。被申请人只有在申请人按质按量完成工程并得到业主及中国有关检验当局认可的前提下支付以上费用，也有权根据合同条款扣减。工程质量应达到合格工程。（5）申请人完工期。申请人将严格按照“工程进度表”规定的时间安排，开始并竣工分包工程。（6）误期赔偿费。如果申请人未执行“工程进度表”及申请人完工期限，每耽误一周，申请人须向被申请人支付误期赔偿费，金额为合同总价的1%。误期赔偿费最高金额不超过合同总价的5%。此款可由被申请人从申请人应得的或将应得的款项中扣除。（7）质保期为12个月，自整个分包工程竣工，业主认可，各有关测试全部通过之日计。分包工程中的任何缺陷、不足、错误或其他问题，申请人均须在收到被申请人指令后合理的时间内予以修缮。污水、排水及屋顶防水工程的质保期为2年。申请人与被申请人在合同签订后，又于同年6月20日就分包工程总价问题签订一份“协议”，商定“合同总价中扣除前分包商已经完成的工程施工的工程款项金额为人民币270000元。双方协定合同总价为人民币2650000元，因此根据合同现实际支付的工程款金额为人民币2380000元。”申请人和被申请人在履行合同中，在工程款支付与工程质量问题上发生争议，但该协议未能完全实现，双方争议仍未能解决，申请人遂向上海仲裁分会申请仲裁，请求裁决：1.被申请人支付申请人工程款436266.70元人民币；2.被申请人承担本案的仲裁费及申请人为本案所支出的律师费等费用；申请人请求仲裁的事实和理由为：1/6（1）1997年6月16日被申请人和申请人签订了分包合同。合同第2.1条约定申请人应完成的项目为土木工程在内的厂房的建造和竣工及电、电话、空调与管道的工程部分。合同第3.1条约定该部分的金额为265万元人民币，扣除合同双方认可的前分包商已经完成的工程部分的金额27万元人民币，该工程的实际金额为238万元人民币。由于图纸设计的变更，增加了部分附加工程，申请人按被申请人要求进行施工，按实际施工的工程量，被申请人应支付附加工程款316946元人民币。两项合计被申请人应支付申请人工程款2696946元人民币。被申请人已付工程款192755元人民币，加上业主代垫材料款198332元人民币，合计为2125832元人民币。按合同第62条约定被申请人应给付工程总价款2696946元的95%，即2562098.70元人民币，至今尚欠43626670元未付。申请人的分包总额为238万元人民币，故应在238万元人民币的总额内承担权利和义务的比例，而被申请人以265万元人民币为基数是无依据的。（2）申请人依约施工，由于被申请人未按合同进度给付足额的工程款，致使该工程被迫停工多次，加之附加工程的增添，致使申请人无法按期完工，延期竣工的责任应在被申请人。（3）该工程于1997年12月中旬基本竣工，业主初步检验工程质量合格，并基本满意。1998年4月28日由质检部门正式验收，业主已于竣工之日接管，并投产使用。本工程已按合同6.4项要求达到合格标准。（4）关于业主工程的附加工程分为二部分，第一部分由被申请人发给申请人的函中已阐明，申请人表示认可。第二部分的工程是确已存在，被申请人致函申请人施工，但对其费用的计算上申请人无法接受。申请人认为该工程在中国境内施工，应适用中国的有关法律、法规。因此，根据中国的建筑行业规定适用“93定额”的计算方法于法有据。申请人在第二次庭审后，作了补充陈述，除进一步论证、强调前述观点外，还提出了下述意见：（1）依据我国《建筑法》第28条规定，申请人认为，被申请人在承包业主厂房工程后，又将该工程转包给申请人，从中牟利，该所谓的“分包合同”实为转包，是无效合同。被申请人所支付的工程款，没有一次是按时足额地交付，总累计支付的1927500元人民币共计逾期156天，致使申请人无法及时采购材料进行施工，致工期延误，责任在被申请人。申请人认为变更设计部分应是客观存在，在计算工程款上应视为整个工程不可分割的一部分，被申请人提供的材料五的第一条说明了附加工程是设计的变更，申请人第二次提供的被申请人1997年10月29日给申请人的函也可说明附加工程是“附加工程”的用语只是文字的表达，实质意义是设计变更，被申请人认为此款不属仲裁调整是无依据的。申请人在提起仲裁前，经与法院商榷，认为应由仲裁受理。依据三方协议第5条：“根据移交协议，将所有未完成的项目及施工整改都实施完成后，在各自合同中指明的质保金的第一部分将由业主支付总承包公司及由总承包公司支付上海浦东公司”，现该部分工作已完成，质保金的第一部分应支付申请人。附加工程款问题可以通过审计确定其价格。根据浦东新区建设工程监督署竣工项目结算审计审定，该工程价为3685万元人民币，而被申请人将该工程转包从中牟利三分之一，即130余万元人民币，且被申请人已从业主处得款331万余元人民币，而只支付给申请人1927500元人民币，是显失公平的。被申请人主要答辩意见如下称：（1）申请人提供工程款尚欠436266.70元人民币未付，而根据分包合同规定和有关的书面约定计算，被申请人已多支付143332元人民币，理由是：合同3.1条规定及1997年6月20日协议约定，工程总价为265万元人民币，扣除前分包商已完成工程价款27万元人民币，业主代垫材料费198322元人民币（加上2500元人民币勘察费），已付工程款1927500元人民币；根据合同6.2条规定质保金为合同总价的10%，5%在质保期后支付，质保期尚未届满，应扣除132500元人民币；另5%应于业主颁发接管证2/6书之日付清，由于工程应予整改而未改的原因，业主接管证书至今未签发，未完成合同规定的付款条件，应暂扣5%即132500元人民币；另根据合同91条规定，工期每延误一周，误期赔偿费为合同总价的1%，最高不超过合同总价的5%。合同约定的工程竣工日期为1997年10月21日，而至1998年4月6日上海市工程监督站对工程提出质量整改指令单说明此时工程尚未竣工，至1999年4月23日整改完成，才申请报验同意验收。工程完工最早是1998年4月23日，距合同规定的竣工期整整延误了6个月又2天（182天=26周），按合同规定，扣除延误工期赔偿费为合同总价的5%，即132500元人民币。1997年6月20日，申请人与被申请人签订的协议中明文规定：“双方协定合同总价为人民币2650000.00元。因此根据合同现实际应支付的工程款金额为人民币2380000.00元。”合同总价与实际支付是两个概念。（2）关于工程款迟付问题。申请人对其延误工期并不完全否认，但称“由于被申请人未能及时按合同6.1项约定的付款进程付款，致使工程迫于停工多次……”合同6.1项约定合同签署且施工开始之日后21天内支付分包总额10%，其余90%按付款时间表在每月初14天之内支付前一个月应付款，被申请人基本上如期支付工程款，最长迟付十几天，1997年10月以后之所以迟付是由于工程质量有问题。因为合同6.3条明确规定，付款是有条件的，只有在分包商按质按量完成工程，并经业主及有关当局（包括质监站及消防部门）认可的前提下支付。所以1997年10月以后出现的付款情况是工程质量问题的结果，而不可能是工程延误的理由。如果说第一、二、三期的工程款迟付，被申请人也有部分责任外，从第四期工程款起，迟付的责任完全应由申请人自负。（3）工程质量问题。申请人在施工中工程质量问题迭出，从1997年10月至1998年7月，被申请人连续口头和书面提出的各种质量问题，既有事实依据也有合同依据，有的经过整改解决了，有的至今没有解决，最大的问题是：1.消防门等设施至今不合格，未获得消防部门验收合格，实质上工程并未竣工；2.申请人在工程中不规范作业，造成业主二期工程工地上挖了一条长28米，宽17米，标高3.01米的洼地，必须进行回填土，分层夯实；3.厂房道路严重开裂。沉降，据查系由于偷工减料所致。1998年2月24日由业主、申请人与被申请人等三方签订协议后，2月27日被申请人又支付170000元人民币，原以为申请人能遵守三方约定，处理好工程所有质量问题，但申请人收到该款后，一个月内未作任何整改，不仅违反两方签订的合同，也违反了三方协议。按照合同6.3条被申请人有权按合同规定扣减付款；扣除应扣之款，至目前被申请人不仅未欠工程款，反而宽松地多付给申请人十几万元人民币。4.关于附加工程问题。申请人索取附加工程款是没有依据的，理由是：申请人和被申请人之间仅存在合同总价为265万元人民币的分包合同，从未就附加工程签过任何协议，既未签署过设计变更，申请人也未向被申请人提交过派工单和完成工作量记录。申请人对附加工程直接与业主联系，被申请人仅仅从中协助，且据了解业主对申请人就附加工程的报价绝大部分未同意，双方既未就报价达成协议，单方面提出的附加工程款也就没有基础。根据合同32条规定及1998年2月24日本工程三方签署的协议，附加工程款并无确定价格，必须经友好协商确定。合同32条也明确规定，分包总额不包括设计变更部分。关于合同总额265万元范围内的争议受合同12.1条约束，属仲裁解决范围，265万元之外的任何争议不属仲裁范围。根据三方协议关于“设计变更，附加工程款项在工程交工之后，一个月内经友好协商结清”的约定，附加工程款的任何问题不属仲裁范围，不是申请人与被申请人所能解决的。5.关于发包工程，市府对境外总包单位与境内总包单位的要求是不同的。被申请人总承包这一工程，手续齐全，经合法批准。然后被申请人将土建与水电等部分分包给申请人，空调部分分包给另一公司。作为一个境外公司，市府审批部门允许我们只是派遣管理与技术人员，具体施工包给当地施工单位完成。在整个施工过程中，被申请人不仅派有项目负责人、技术负责人、安全负责人，而且还有专门现场管理人员，对工程进度有日报、周报，整个工程的单位间的运作关系，除申请人直接与业主洽谈以3/6外，是业主一总包商一分包商，关系很清楚。仲裁庭查明的事实：分包合同约定，分包方工程的实施、竣工和维修