PPP项目合同及法律实务

政府和社会资本合作(PPP)项目合同及法律实务徐向东专为财政部PPP示范项目培训交流会—昆明2015年12月22-24日徐向东简介化学工程和法律专业，曾在大型央企、民营企业、500强跨国公司、中介机构等工作，担任过高级法律顾问、投资总监、副总裁、政府顾问等职，现为北京市资略律师事务所合伙人副主任和北京财指南咨询有限公司高级顾问。2002年开始进入PPP项目的运作和实施，拥有从项目开发、商业模式与交易架构的设计、招投标、合同起草谈判、投融资、财务税收、工程建设、运维的全过程经验，包括鸟巢、水上公园、垃圾焚烧发电和水务等众多国内外PPP项目。自2014年中国PPP新政以来，操作并执行超过30个PPP项目的咨询服务，涉及学校医院、集中供暖、海绵城市、生态环境综合治理、市政道桥、水利水生态、轨道交通、供水污水、污泥处理、垃圾处理、河道综合治理、绿化等行业。2徐向东简介（续）作为特约专家，参与国家发展改革委员会《基础设施和公用事业特许经营法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》暨财政部政府和社会资本合作中心（PPPCENTER)《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》、《PPP项目合同指南（试行）》、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》、《政府和社会资本合作项目物有所值评价指引》等多项工作，中国PPP专业委员会专家、中央财经大学PPPLAB首席法律专家，国家发改委培训中心PPP培训专家，中国国际工程咨询有限公司后评价专家等。作为评审专家（召集人）参加了财政部第二批PPP示范项目的评审工作。现为财政部PPP中心亚行PPP融资模式技援项目专家组组长，研究中国PPP融资模式设立方案3目录一、中国PPP新法律二、中国PPP操作中的合同及法律实务三、PPP操作过程就是合同履行过程4一、中国PPP新法律（一）、中国PPP是一个旧概念•从最早的中国PPP项目（1988年的深圳沙角B电厂BOT项目）算起，已经有近30年的实践经验；•从最早的中国PPP政策（1995年8月21日发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》）算起，已经有20年；•2004年3月19日原建设部发布的《市政公用事业特许经营管理办法》(建设部令第126号)曾把市政公用事业的PPP项目推向高潮。中国PPP是一个旧概念5一、中国PPP新法律（续）（二）、中国PPP更是一个新概念•2013年11月12日，《中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过):…建立透明规范的城市建设投融资机制，允许地方政府通过发债等多种方式拓宽城市建设融资渠道，允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营，研究建立城市基础设施、住宅政策性金融机构…中国PPP进入一个新的发展里程6一、中国PPP新法律（续）（二)、中国PPP更是一个新概念（续）•2013年12月26日，财政部长楼继伟部长关于《推广PPP：贯彻十八届三中全会精神的一次体制机制改革》：…PPP模式是一种能使政府、企业、社会多方共赢的公共产品提供方式。PPP模式最直接的优势就是快速提升基础设施融资能力；…有利于解决重复建设和建设质量问题；社会使用者则会得到高效率的服务；而政府除了同企业共同做好前期规划设计、规定服务标准外，还需事先规定定价或补贴政策，包括动态调整的公式，并监督企业运营项目的质量和履行好维护设施能力的承诺…中国PPP更是一个新概念7一、中国PPP新法律（续）（三）、中国PPP是政府和社会资本合作模式•2014年9月23日，财政部（财金[2014]76号）《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》：…是促进经济转型升级、支持新型城镇化建设的必然要求…是加快转变政府职能、提升国家治理能力的一次体制机制变革…是深化财税体制改革、构建现代财政制度的重要内容…•以国务院2014年11月16日发布的《关于创新重点领域投融资机制，鼓励社会投资的指导意见》(国发〔2014〕60号)为标志，统一了中国PPP的概念。中国PPP是政府和社会资本合作模式8一、中国PPP新法律（续）（三）、中国PPP是政府和社会资本合作模式（续）•2015年5月19日，国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见（国办发（2015）42号）：…政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。政府和社会资本合作模式有利于充分发挥市场机制作用，提升公共服务的供给质量和效率，实现公共利益最大化…中国PPP是公共服务供给机制的重大创新9一、中国PPP新法律（续）（三）、中国PPP是政府和社会资本合作模式（续）•2015年5月19日，国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见（国办发（2015）42号）：推广PPP合作模式的重大意义：有利于加快转变政府职能，实现政企分开、政事分开有利于打破行业准入限制，激发经济活力和创造力有利于完善财政投入和管理方式10一、中国PPP新法律（续）（四）、中国PPP新法律•2014年国家PPP重要法律（截止到2014年12月31日）•2014年度地方PPP重要法律汇编（截止到2014年12月31日）•2015年度国家PPP重要法律汇编（截止到2015年12月1日）•2015年度地方PPP重要法律汇编（截止到2015年12月1日）11二、中国PPP操作中合同及法律实务（一）、中国PPP操作流程12二、中国PPP操作中合同及法律实务（二）、中国PPP操作最核心的法律1.《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号，2014年9月23日）：…政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务…2.《PPP项目合同指南》（财金〔2014〕156号，2014年12月30日）：…PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系…13二、中国PPP操作中合同及法律实务（续）（三）、中国PPP操作流程中合同及法律实务1、项目识别（1）项目发起：a)政府发起—新建项目：前期工作：一般为可行性研究报告及立项批复工作，也有些项目是项目建议书或者概念设计，如垃圾焚烧发电项目等发起报告：关于二环西路南延高架路工程PPP模式有关问题的报告主要法律依据：《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号，2004年7月16日）--《政府投资条例》（征求意见稿）14二、中国PPP操作中合同及法律实务（续）（三）、中国PPP操作流程中合同及法律实务1、项目识别（1）项目发起：a)政府发起—存量项目：前期工作：一般为资产评估报告或者经营权转让评估报告主要法律依据：《地方行政单位国有资产处置管理暂行办法》（财行[2014]228号）、《中华人民共和国企业国有资产法》（中华人民共和国主席令（十一届第五号）自2009年5月1日起施行）、《企业国有资产评估管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会令第12号，自2005年9月1日起施行）、《事业单位国有资产管理暂行办法》（2006年5月30日，财政部令第36号）等15二、中国PPP操作中合同及法律实务（续）（三）、中国PPP操作流程中合同及法律实务1、项目识别(1)项目发起：a)社会资本发起：形成成果：递交项目建议书主要法律依据：《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号，2004年7月16日），仿照政府投资16二、中国PPP操作中合同及法律实务（续）（三）、中国PPP操作流程中合同及法律实务1、项目识别（2）物有所值评价与财政承受能力评估：a)物有所值评价：形成成果：物有所值评价报告主要法律依据：《PPP项目物有所值评价指引》（最新发布）17二、中国PPP操作中合同及法律实务（续）（三）、中国PPP操作流程中合同及法律实务1、项目识别（2）物有所值评价与财政承受能力评估：b)财政承受能力评估：形成成果：财政承受能力评估报告主要法律依据：《PPP项目财政承受能力论证指引》（财金2015（21））18二、中国PPP操作中合同及法律实务（续）（三）、中国PPP操作流程中合同及法律实务1、项目识别（2）物有所值评价与财政承受能力评估：c)报告批复：《洛阳市市政道桥工程项目政府和社会资本合作（PPP）模式物有所值评价和财政承受能力论证实施报告》批复文件--《洛阳市财政局关于洛阳市住房和城乡建设委员会市政道桥工程采用PPP模式的批复》（洛阳市财政局文件-洛财办（2015）29号）19二、中国PPP操作中合同及法律实务（续）（三）、中国PPP操作流程中合同及法律实务1、项目识别（3）咨询服务机构的选择：a)政府采购：项目实施机构作为采购人，咨询服务费用从财政支出，因此应当从政府采购平台（公共资源交易中心）通过政府采购选择咨询服务机构五种采购方式：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、竞争性磋商聘请中介咨询机构--《洛阳市市政道桥工程PPP咨询服务项目竞争性谈判采购文件（采购编号：洛北市政［2015］1号）》、签署咨询服务合同--《洛阳市市政道桥工程PPP模式实施咨询服务合同》20二、中国PPP操作中合同及法律实务（续）（三）、中国PPP操作流程中合同及法律实务1、项目识别（4）两个关键事宜：a)公益性项目采用PPP模式的关键点：关键点：PPP项目的回报机制包括使用者付费、政府付费和可行性缺口补助三种。对于难以通过单纯的使用者付费机制回收成本并获得合理收益的项目，可以采用政府付费或者可行性缺口补助机制来实施主要法律依据：《PPP项目合同指南》（财金〔2014〕156号，2014年12月30日）21二、中国PPP操作中合同及法律实务（续）（三）、中国PPP操作流程中合同及法律实务1、项目识别（4）两个关键事宜：b)可行性研究报告与PPP：可行性研究报告：1978年4月22日，国家计委、国家建委、财政部《关于试行加强基本建设管理几个规定的通知》：计划任务书（又称设计任务书）1983年2月2日，国家计委关于颁发《建设项目进行可行性研究的试行管理办法》的通知：利用外资的项目、技术引进和设备进口项目、大型工业交通项目（包括重大技术改造项目），进行可行性研究22二、中国PPP操作中合同及法律实务（续）（三）、中国PPP操作流程中合同及法律实务1、项目识别（4）两个关键事宜：b)可行性研究报告与PPP：可行性研究报告：1991年12月4日，国家计委《关于报批项目设计任务书统称为报批可行性研究报告的通知》：国内投资项目的设计任务书和利用外资项目的可行性研究报告统一称为可行性研究报告，取消设计任务书的名称2001年6月18日，国家发展计划委员会发布《建设项目可行性研究报告增加招标内容以及核准招标事项暂行规定》23二、中国PPP操作中合同及法律实务（续）（三）、中国PPP操作流程中合同及法律实务1、项目识别（4）两个关键事宜：b)可行性研究报告与PPP：可行性研究报告：《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）：政府投资：对于政府投资项目，采用直接投资和资本金注入方式的，从投资决策角度只审批项目建议书和可行性研究报告，除特殊情况外不再审批开工报告，同时应严格政府投资项目的初步设计、概算审批工作；采用投资补助、转贷和贷款贴息方式的，只审批资金申请报告24二、中国PPP操作中合同及法律实务（续）（三）、中国PPP操作流程中合同及法律实务1、项目识别（4）两个关键事宜：b)可行性研究报告与PPP：可行性研究报告：《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）：企业投资：对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行