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1第十章合同的担保第一节合同担保概述一、合同担保概述担保，是指法律规定或者当事人约定的确保合同履行，保障债权人利益实现的法律措施。担保的法律特征：(1)从属性。(2)补充性。(3)相对独立性。《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。2第二节保证一、保证的概念和特征指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证的特征(1)保证是一种人的担保方式。(2)保证人必须是主合同债权人、债务人以外的第三人。(3)保证人应当具有清偿债务的能力。(4)保证合同为单务无偿合同。但可要求被保证人提供反担保。(5)保证合同是诺成合同。(6)保证人履行保证义务不具有必然性。3《担保法》解释：第二条：反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。4二、保证的种类：（1）一般保证，又称补充责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权,但也有例外情形。（2）连带责任保证,当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。只要债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。5《担保法》17条：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担责任。不能行使先诉抗辩权的情形：1、债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；2、人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；3、保证人以书面形式放弃权利的注意：放弃权利的意思表示必须向债权人做出6三、保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。四、保证期间约定：保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。未约定：保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。（约定的保证期间早于或等于主债务履行期限，视为未约定）约定不明：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。7五、保证人的免责保证人不承担民事责任的情形：⑴主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；⑵合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。保证人承担保证责任后，享有追偿权，有权向债务人追偿其代为清偿的部分。六、保证责任的消灭（1）因主债务的消灭而消灭（2）因保证期间届满而消灭（3）因债权人放弃权利而消灭（4）因主债务转让未经保证人同意而消灭。8关于保证期间与保证责任的诉讼时效：1、在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效的有关规定2、在一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。3、一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效连带责任保证责任的诉讼时效从债权人首次对保证人主张权利开始计算9出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？（多选）A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅C.债务人被宣告破产，中止执行程序的D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权10甲、乙与丙的债权人订立一保证合同，为丙的债务提供一般担保，但保证合同中没有约定甲、乙二人的保证份额，则甲、乙二人就丙的债务对丙的债权人承担（多选）A。按份共同保证责任B。连带共同保证责任C。一般保证责任D连带保证责任11第三节抵押一、抵押的概念～指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保；债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押中的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。二、抵押权的性质和特征1、抵押权为物权。（1）抵押权以特定的物为客体；（2）抵押权人对抵押物有一定的支配力；（3）抵押权具有一定的物上请求权效力；（4）抵押权也具有物权的排他性。2、抵押权为担保物权。3、抵押权具有从属性。（1）设立上的从属于性；（2）移转上的从属性；（3）消灭上的从属性。4、抵押权具有不可分性。12三、抵押权的主体和客体1、抵押权的主体。抵押权的法律关系是由抵押权人、抵押人和不特定的第三人三方主体参加的民事法律关系。2、抵押权的客体。《物权法》第180条的规定，可以抵押的具体财产包括：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。13《物权法》第184条：下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。14四、抵押权的设立与抵押行为的撤消（一）抵押权的设立，一般须经签订抵押合同和依法进行登记两道程序。1、抵押合同物权法185：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”2、抵押登记（建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；正在建造的建筑物，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。）151、抵押合同（1）抵押权是约定的担保物权，其设立必须首先由债权人与债务人或者同意为债务人提供财产担保的第三人签订抵押合同。（2）抵押合同的内容要具体明确，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。（3）在抵押合同中不得为“流质”之预约，即不得在抵押合同中预先约定债务人到期不履行债务，抵押财产即转归债权人所有。（4）抵押合同是要式合同，可单独设立，也可在主债权合同中载明。162、抵押登记（1）在抵押权设立问题上，我国民法原则上采取登记成立主义和对抗要件主义。（2）在抵押权成立过程中，抵押合同为债权行为，抵押登记为物权行为，在抵押合同签订后，抵押登记完成前，抵押合同虽不产生抵押权设定的物权后果，但具有债权的效力。如在抵押合同签订后，抵押人拒绝登记，可追究其违约责任。（3）不同的抵押物由不同的登记部门登记；登记的资料，应当允许查阅、抄录或复印。17（二）抵押行为的撤消抵押行为是民事行为，同样适用民法总论中有关行为无效、可撤消及效力待定的规定。18五、抵押权的效力（一）抵押权的效力范围1、抵押权所担保的债权的范围。抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。2、抵押权效力所及的财产范围。抵押权的效力不仅及于抵押物本身，还及于抵押物的从物、添附物以及抵押物扣押期间所生的孳息。19（二）抵押权的优先效力抵押权的优先效力是指抵押权所具有的使抵押权人得就抵押财产的价值优先于其他债权人而受清偿的效力。1、重复抵押时，各抵押权的优先顺序问题。(1)重复抵押时，登记的抵押效力在先；(2)同样条件下，时间在前的效力优先；(3)同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。(4)顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。2、同一财产登记的抵押权与质权并存时，抵押权优先；抵押权与留置权并存时，留置权优先。（留置权﹥抵押权﹥质权）20「例」甲乙是兄弟，甲向乙借款50万元，并以自己的房屋作抵押，办理了登记。后甲又向丙借款50万元，亦以自己的房屋作抵押，办理了登记。后甲去世，无其他继承人，亦无其他财产，房屋经评估价值60万元。乙、丙分别可在多大范围实现抵押权？此例中，乙的抵押权与继承后产生的所有权混同，故乙可以主张顺序在先的抵押权，而不主张所有权，故乙可以获得50万元，而丙则可以获得10万元。21（三）抵押权的保全效力1、当抵押人的行为足以使抵押财产的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。2、当抵押人的行为已经使抵押人的价值减少时，抵押人有权请求抵押人恢复抵押物的价值或再提供相当之担保。3、当恢复抵押物价值的请求遭到拒绝时，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务，或者提前实行抵押权，依法处分抵押物。*抵押权人享有上述权利的前提条件是抵押财产价值的减少必须是因为抵押人的过错行为造成。22（四）抵押权的物上代位效力抵押权的物上代位效力是指当抵押物的灭失而使抵押人获得赔偿请求权或赔偿金时，抵押权人的担保物权得就该赔偿请求权或赔偿金而继续存在的法律效力。抵押权的物上代位效力发生的条件是：1、抵押物灭失。（1）抵押物因第三人的侵权而毁损灭失；（2）抵押物因保险事故而毁损灭失；（3）抵押物被国家征收；（4）抵押物因添附而使抵押人丧失所有权。2、抵押人因为抵押物的灭失而获得了赔偿请求权或赔偿金。（1）如果抵押物的灭失是因抵押人的过错行为，则发生抵押权的保全效力；（2）如果抵押物的灭失不能归责于任何人，则抵押权消灭；（3）如果抵押物因抵押人的转让行为而归他人所有，则发生抵押权的追及效力。（提前清偿或提存）*《担保法》第49条规定，抵押权人应当将灭失物上存在抵押权及抵押权人依法对抵押人的赔偿请求权享有物上代位权的情况通知赔偿责任人。赔偿责任人受通知后，应当向抵押权人支付赔偿金，以清偿抵押物担保的债务，或者将赔偿金交抵押权人同意的第三人提存。23（五）抵押权的追及效力抵押权的追及效力是指抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力。主要涉及抵押物的转让与出租两个问题。1、抵押物的转让。抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。2、抵押物的出租。抵押前出租的，实现抵押权后，租赁合同对受让人继续有效；抵押后出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。（解释65、66条）24（六）抵押权的实行效力抵押权的实行效力是指抵押权所具有的使抵押权人于抵押人不按期履行债务时，得通过拍卖、变卖、折价等方式处分抵押物并从中实现其债权的法律效力。1、抵押权的实行方式。（1）拍卖；（2）折价；（3）普通买卖。2、抵押权实行中的几个特殊问题。（1）抵押物在法院扣压期间产生的孳息，由债权人收取，在扣除收取孳息的费用外，先清偿主债权的利息，后清偿主债权。（2）城市房地产抵押后，地产上新增的房屋不属于抵押物；（3）以集体土地使用权为客体的抵押权实行后，未经法定程序不得改变土地所有权的性质和用途；（4）在抵押权实行过程中，对拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，应先向国家缴纳土地使用权出让金。25（七）物上保证人的追偿权物上保证人是指为债务人提供财产抵押或质押的第三人，物上保证人代债务人清偿债务后，或者因担保物权人实行担保物权而丧失对担保物的所有权时，有权按担保法的有关规定向债务人追偿。26六、特殊抵押（一）共同抵押，是指为同一债权的担保，于数个不动产、不动产用益物权或动产上设定的抵押。又可分为分配式共同抵押和连带式共同抵押。（二）最高额抵押，是指在预定的最高担保额度内，为将来一定期间内连续发生的交易关系引起的债权设立的抵押。最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，当事人另有约定除外；最高额抵押担保的债权确定前，当事人可以协