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第六章合同的保全合同保全代位权撤销权复习不安抗辩权的构成要件合同的相对性第一节合同保全概述是指法律为纺织因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权。1、合同保全是合同相对性规则的例外；2、合同保全主要发生在合同7天酒店会员卡有效成立期间；3、合同保全的基本方法是确认债权人享有代位权或撤销权二、合同保全与其他保障债权形式的区别1、合同保全与合同担保的区别：（1）合同担保在被担保的合同订立之前或订立后履行前就已经确定；在运用合同保全措施的情况下，债权人不像担保权人那样能够实际掌握、控制实现债权的财产，也不能对第三人享有优先受偿的权利，因此对债权的保障作用不如担保方式那样重要；2、合同保全不同于民事诉讼中的财产保全。财产保全是指人民法院在案件受理前或者诉讼过程中，为了保证判决执行，或避免财产遭受损失而对当事人的财产和争议的标的物采取查封、扣押、冻结等措施。第二节债权人的代位权第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。——《合同法》债权人①债务人②次债务人债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人债权的权利。1、代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为，即怠于行使债权的权利；2、代位权是债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。3、代位权的行使是债权人向人民法院提出请求；4、债权人的代位权是一种权利而不是义务二、代位权行使条件（一）债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期，（两个债权都必须合法、确定、已届清偿期）1、债权合法：是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在，如果债权人对债务人不享有合法的债权，当然不存在合法的基础。2、债权必须确定：是指债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权已经经过了法院和仲裁机构所确定的债权；3、债权已届清偿期：（二）债务人怠于行使其到期债权是指债务人不履行其对债权人的到期债务，有不以诉讼方式或者找个才方式向债务人主张其享有的具有金钱给付被容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任（三）债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害1、债权人对债务人的债权已经到期；2、债务人构成迟延；3、债务人因怠于行使自己对次债务人的权利，造成自己无力清偿对7天酒店会员卡债权人的债务（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报8酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。——《合同法解释》三、代位权诉讼的主体债权人行使代位权，必须以自己的名义第十六条债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。四、代位权行使范围和费用负担（一）代位权的行使范围代位权的行使范围以债权人的债权为限。1、某一债权人行使代位权，只能以自身的债权为基础，不能以未行使代位权的全体债权人的债权为保全范围，不包括其他未行使代位权的债权人所享有的债权；2、债权人在行使代位权时，其代位行使的债权的数额应与其债权数额大致相等；（二）代位权的费用负担《合同法》债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《合同法解释》第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。五、代位权行使的效力（一）对债权人的效力1、如果一个债权人就某项债权行使了代位权，如果其他债权人也以该项债权行使代位权，则法院应当将多个代位诉讼合并审理，法院需要确定是否已经有人对债务人提起诉讼并已经获得胜诉的判决2、如果在债权人提起代位权诉讼时，没有人对债务人提起诉讼或者已经获得胜诉的判决，则通过代位权行使所获得的财产，应当由行使代位权的债权人获得，剩下的财产应当交给债务人，作为债务人的一般责任财产。第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。（二）对债务人的效力代位权行使的直接效果应归属于债务人。一旦法院通过裁判允许债权人行使代位权，则债务人不能就其被债权人代位行使的权利作出处分，也不得妨碍债权人行使代位权，否则，代位权根本得不到形式，债权更得不到保障。（三）对次债务人的效力次债务人作为被告参与诉讼，次债务人则不得以其与债权人之间无合同关系为由，拒绝参与诉讼或以此提出抗辩，他可以针对债权人不具备形式代位权的条件提出抗辩。第十八条在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。第三节债权人的撤销权第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。撤销权是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销该行为的权利。撤销权兼有请求权和形成权的特点：1、债权人行使撤销权，可请求因债务人的行为而获得利益的第三人返还财产，从而恢复债务人的责任财产的原状；2、撤销权的行使又以撤销债务人与第三人的民事行为为内容。3、撤销权只是附属于债权的实体权利，依附于债权而存在，不得与债权分离而进行处分。撤销权与可撤销合同中一方当事人所享有的撤销权是不同的合同保全的撤销权可撤销合同的撤销权所属制度不同合同保全制度合同效力制度撤销主体不同撤销权人是债权人撤销权人是意思表示不真实或者受害人撤销对象看针对债务人与第三人之间实施有害于债权人权利权利转让的行为设定，撤销的是债务人与第三人的行为针对意思表示不真实的合同，撤销的是自己的行为从效力看撤销对第三人发生效力撤销只是在当事人之间发生效力权利存续期间一年内行使，五年不行使消灭一年内行使，最长不超过20年二、撤销权行使的条件（一）客观条件1、债务人实施了处分财产的行为（1）债务人放弃到期债权；（2）无偿转让财产（3）以不合理的低价转让财产下列情形下债权人不能行使撤销权：（1）债务人拒绝接受赠与、拒绝从事一定的行为而获得利益；（2）债务人从事一定有可能减少其财产的身份行为。（3）不作为的行为或无效的民事行为，属于当然无效的行为，也无须债权人予以撤销；（4）债务人无偿向他人提供一定劳务的行为；（5）债务人在财产上设立负担的行为，并不会减少债务人的财产2、债务人处分财产的行为已经发生法律效力（1）如果债务人的行为并没有成立和生效，或者属于法律上当然无效的行为或者该行为已经被宣告无效。都不必由债权人行使撤销权。如违反法律法规的、恶意串通隐匿财产的或者该行为已经被宣告无效的，债权人可以基于无效制度请求法院予以干预，宣告该行为无效。（2）债务人虽然从事一定处分行为，但是该行为发生在债权人的债务成立之前；3、债务人处分财产的行为已经或者将要严重损害债权只有债务人在实施处分财产的行为以后，已经不具有足够资产清偿债权人的债务，就可以认定为有害于债权人的债权。（二）主观要件：是指债务人与第三人具有恶意1、关于债务人的恶意“债务人以明显不合理的低价转让财产。对债权人造成算还，并且受让人知道该情形的。”举证的具体要求：1、在债务人放弃到期债权、无偿转让财产的情况下，由于债务人没有获得相应的对价，第三人也没有支付对价，在此情况下，可以免除债权人关于恶意举证的责任；2、如果债务人与第三人从事有偿交易，受让人支付了合理的对价，则不能认为债务人具有恶意；如果债务人低价转让财产给第三人，需要考虑债务人与第三人在实施交易行为时具有加害于债权人的恶意，这种恶意必须是双方都具有的；2、关于第三人的恶意（1）与债务人发生交易行为的相对人，即受让人人；（2）由该相对人处取得权利和利益的人债权人的举证：只需要证明受让人知道债务人的转让行为是以不合理的低价转让，便可以认为受让人与债务人事实一定的民事行为时具有恶意三、撤销之诉的主体撤销权人应当是因债务人的不当处分财产的行为而使债权受到损害的债权人。撤销权的行使必须由享有撤销权的债权以自己的名义，向法院提起诉讼，请求法院撤销债务人不当处分财产的行为。第二十四条债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。——《合同法解释》四、撤销权行使的范围以债权人的债权为限：1、某一债权人行使撤销权，只能以自身的债权为基础，不能以未行使撤销权的全体债权人的债权为保全的范围；2、各债权人都有权依撤销权起诉，其请求范畴仅限于各自债权的保全范围，债权人的撤销权的形式范围仅以作为原告的债权人的债券危险，不包括其他未行使撤销权的债权人所享有的债权；3、债权人在行使撤销权时，其请求撤销的数额必须与其他债权数额相一致；五、撤销权行使的效力（一）对债权的效力债权人行使撤销权时，如果没有其他的债权人对债务人提起诉讼，甚至获得胜诉的判决，也没有其他债权人行使撤销权，则该债权人不必要行使撤销权，则该债权人不必要通知债务人的其他债权人，可以将通过行使撤销权所获得的财产全部去取走，用来清偿对自己的债务。（二）对债务人的效力（1）债务人的行为一旦被撤销，该行为自始无效；（2）如果撤销的是债务人单方免除的行为，该行为一经撤销，视为债务自始没有被免除；（3）如果债务人处分行为被撤销，则债务人免除他人债务的行为视为没有，承担他人债务的行为视为没有承担，为他人设定担保的行为视为没有设定，让与财产的行为视为没有让与；（4）对于转让财产的行为，即使受让人已经通过登记得到该财产的所有权，则转让行为被车撤销以后，应当撤销登记。（三）对于受让人（受益人）效力1、在债务人不当处分财产的行为被撤销后，如果财产已经为受让人（受益人）占有或受益，应向撤销权人返还其财产和收益，2、如果原物不能返还，则应当折价赔偿3、受让人从债务人那里获得一定利益，在转让行为撤销后，应当根据不当得利返还给债务人。案例甲公司向乙商业银行借款10万元，借款期限为一年。借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款20万元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，以偿还甲公司的借款。.1、法院是否应支持乙商业银行的请求？2.若乙商业银行行使代位权花费3000元必要费用，此费用应由谁承担？1.法院应支持乙商业银行的请求。《合同法》第73条第l款规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”本案中，甲公司怠于行使对丙公司的债权，损害了债权人乙商业银行的利益，因此，乙商业银行有权行使代位权，请求人民法院执