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工程施工合同分包、转包、内部承包及劳务分包的界定重庆季霖律师事务所刘安祥建设工程施工合同纠纷涉及面广，专业性强，法律关系错综复杂，合同履行过程中工程的分包、转包、内部承包、挂靠行为屡见不鲜。正确认识工程施工合同的分包、转包、内部承包、挂靠及劳务分包，对于规范建筑市场管理，正确适用法律解决工程合同纠纷，维护劳动者的合法权益都有重要意义。本文试就对工程分包、转包、内部承包、挂靠及劳务分包的法律特征及界定进行浅析，以求与同仁共同探讨。一、工程施工合同分包的界定1、工程分包的概念工程施工合同分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的建设工程任务的一部份交给第三人（即分包人）完成。（1）总承包人与发包人签订的建设工程施工合同为总包合同，总承包人与分包人签订的合同为分包合同。工程分包按其是否符合法律的规定分为合法分包和违法分包；按其分包内容分为专业工程分包和劳务作业分包。2、工程分包的法律特征首先，工程分包合同属于“并存的债务承担”。（2）《建筑法》第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位负责。”根据上述法律规定，工程分包后，分包人对自己分包的那一部份工程将与总承包单位一起对建设单位负责，分包人加入了总承包单位与建设单位债的关系与原债务人总承包单位一起共同负担债务，因此属于并存的债务承担。其次，工程分包后形成三个法律关系。工程分包后形成了建设单位与总承包单位的工程承包合同法律关系，总承包单位与分包单位的工程分包法律关系，建设单位与分包单位的法律关系。其中在建设单位与分包单位的法律关系中，权利义务并不对等，分包单位就其分包工程对建设单位负有义务，而根据合同相对性规则，建设单位并不直接对分包单位负有义务。第三，工程分包合同的主体是特定的。按照法律规定能分包工程的主体只能是从发包人那里承接工程任务的承包企业。从总承包人那里承接分包工程的企业只能将自己承包的劳务工程再行分包。3、工程合法分包的规则和认定根据《建筑法》、《合同法》的有关规定，工程合法分包须具备以下条件：第一，工程分包的承包人必须具备承接分包工程的相应的专业分包资质或者劳务分包资质。不具备资质的其他单位及个人不得承揽分包工程业务。第二，工程分包必须经过发包人建设单位的同意。这种同意既可以是事先在合同中的约定，也可以是建设单位在施工中或者事后的其他方式的同意。建设单位明知总承包单位分包而不予以反对能否视为建设单位同意？笔者认为，合法的建设工程分包只是对专业工程进行分包,实际分包人又具备相应的承包资格,而且分包人和总承包人一起将对建设单位就分包工程承担连带责任,同时分包相对于转包而言对建设单位影响不大,因此建设单位明知总承包单位分包而不予以反对的应视为建设单位同意分包。第三，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，不能分包。第四，分包单位对其承包的建设工程不得再行分包。但是，如果分包企业将其承接的分包工程中的劳务工程再行分包的，不属于法律所禁止的分包。二、工程施工合同转包的界定1、工程转包的概念《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人的承包行为。”这是目前法律对工程转包所作的定义。2、工程转包的法律特征工程转包是法律严格禁止的行为，具有以下法律特征。第一、工程转包是不合法的行为，具有非法性。按照《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律规定，工程转包是法律严格禁止的行为，具有非法性。第二，工程转包一般发生在工程承包后，而挂靠工程一般发生在承接工程时或者施工时。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人的承包行为。”可见，转包是承包单位承包工程后发生的行为。《建筑法》第二十条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”该规定即是我们通常所说的“挂靠”。可见，“挂靠”可以发生在承接工程这一环节。第三，工程转包人在承包工程后，不实际履行与建设单位签订的施工合同约定的义务，往往以收取管理费的方式将全部工程转让给他人,对所承接的工程不承担实质上的质量、安全和技术管理责任。这里需要注意的是，工程转包人在工程转包后不实际履行合同约定义务，是工程转包人的违约行为，并非是指这种法律关系中，工程转包人不再对工程发包人承担合同义务。第四，工程转包后，工程转包人并不退出原合同关系，仍然是法定的合同义务人。而工程发包人与实际施工人之间并没有形成独立的合同关系，而是基于工程转包的事实与工程转包人一起对工程发包人承担法定义务。有观点认为，工程转包是合同权利义务的概括转移，合同一经转包，转让人即退出原合同关系，受让人取得原合同当事人的法律地位。（3）笔者认为这个观点是错误的。最高人法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”按照司法解释规定，工程转包后，发包人有权解除施工合同。解除施工合同的前提是有效合同的存在，可见工程转包后，转让人并不退出原合同关系，而是继续与发包人存在合同关系。从民法的角度讲，转包属于第三人代替债务人履行债务的行为。（4）民法学者王利明教授认为，转包行为实际上是承包人在订立第一个承包合同且不终止第一个合同效力的前提下，又与第三人订立转包合同。（5）可见，转包合同原工程承包人并不退出原合同关系，仍然是法定的合同义务人。同时，转包工程的实际施工人与转包人形成另一个合同法律关系，这个法律关系虽然是建立在同一标的物之上，但却是独立于工程发包人与工程转包人所形成的法律关系。但工程发包人与实际施工人之间并没有形成独立的合同关系，而是基于工程转包的事实与工程转包人一起对工程发包人承担法定义务。有观点认为，工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。（6）笔者认为这个观点值得商榷。如果认为原合同发包人与转承包人建立了新的事实合同关系，那么建设工程的特点决定这种事实合同只能是一个双务合同，合同双方均负义务。因此建设工程发包人就须对实际施工人负有合同义务。最高人法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，就是在这条对合同相对性原则已有极大突破的条文中也仅仅规定了“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”而不是规定发包人对实际施工人承担全部的工程款付款责任。因此，从有关司法解释的规定来看，发包人与实际施工人之间并没有形成直接的权利义务关系。3、工程转包行为的界定根据转包的定义和法律规定，构成转包必须具备四个要件：第一，转包发生在承包单位承包建设工程后。发生在承接建设工程中的可能是工程挂靠。第二，须承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务。如果承包单位自己履行了合同约定的部份义务和责任则可能是分包工程。第三，须承包单位将承其包的全部建设工程转包给他人或者将其承包全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给其他单位承包的行为。第四，实际施工人须以其他单位或者个人名义进行施工，而不是以承包单位的名义进行施工。如果是以承包单位名义施工则可能是工程挂靠或者内部承包。由于转包工程是法律严格禁止的行为，因此实际工程承包中，承包人和实际施工人往往采取面似合法的手段行工程转包之实，造成实践中查处和认定工程转包极为困难，而且工程转包又与挂靠、内部承包极为相似（对工程转包与工程挂靠、内部承包的区别联系笔者下文论述）因此需要我们结合法律规定仔细甄别。三、工程挂靠承包的界定1、工程挂靠承包的概念目前法律法规中尚无工程挂靠承包的法律概念。《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第二十五条也作了类似的规定。《房屋建筑和市政基设施工程施工分包管理办法》第十五条规定：“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。”这是目前理论界和实务界认为的有关工程挂靠承包的法律规定。因此，工程挂靠承包是指没有资质的施工人或资质低的施工人（挂靠人）借用有资质或者资质高的施工企业（被挂靠人）名义承揽工程的行为。挂靠承包根据有关法律规定可以概括为两种形式：一种是无资质人借用有资质人承接工程并施工；另一种形式是有资质人承接工程后将工程交由无资质的人以本单位名义施工。2、工程挂靠承包的法律特征第一，工程挂靠承包是法律禁止的行为，具有非法性。第二，工程挂靠承包的本质是无相应工程承包资质的实际施工人借用有相应工程承包资质的单位的名义从事工程承接和施工。实际施工人不是以自己名义进行施工而是以被挂靠人名义施工。转包工程中，实际施工人是以自己名义进行施工。第三，工程挂靠承包有三方当事人，有三个法律关系。三方当事人是发包方、被挂靠人、挂靠人。三个法律关系是发包方与被挂靠人之间的名义施工合同法律关系、发包方与挂靠人之间的实际施工关系、挂靠人与被挂靠人之间的经营合同关系。3、工程挂靠承包的界定工程挂靠承包与工程转包均是法律禁止的行为，二者都是工程承包单位承接工程后将工程交给无资质的实际施工人施工，在法律性质上讲极为相似，如何界定二者的区别？笔者认为，可以从以定几个方面来界定工程挂靠承包：第一，从工程承接时间上来界定。工程转包发生在工程承包人承接工程后又将工程交由其他单位或者个人实际施工，而挂靠承包则可以发生在工程承接过程中，也可以发生在工程承接后。第二，从实际施工人以何面目进行施工来界定。挂靠承包的最显著特点是无相应工程承包资质的实际施工人借用有相应工程承包资质的单位的名义从事工程承接和施工。实际施工人不是以自己名义进行施工而是以被挂靠人名义施工。转包工程中，实际施工人是以自己名义进行施工。事实上，挂靠承包是工程承包人将工程承接后交由无资质的实际施工人施工，从这个意义上讲，挂靠承包的本质仍然是工程转包。因此过分地来区别工程转包和工程挂靠没有太大意义。对于目前理论和实务界来讲，分清工程转包、工程挂靠和工程内部承包的区别则有极为重要的现实意义，因为他决定着工程承包的合法与非法、是与非的界定。因此笔者的重点将在下文中详细论述。四、工程内部承包的界定1、工程内部承包的概念目前法律条文中无工程内部承包的规定。工程内部承包是指建筑企业与内部职能部门或内部职工之间通过签订协议，约定由企业负责财务、工程质量、技术、安全等的监督、管理、指导，并许可内部承包者在企业资质范围内组织人、财、物，完成一定项目施工，实行内部独立核算，自负盈亏，向企业缴纳一定管理费的经营方式。2、工程内部承包的法律特征建筑企业的工程内部承包，最基本的法律特征有以下一些：第一，建筑企业内部承包合同主体的限制性。既然是内部承包制，顾名思义，内部承包合同关系只能发生在企业内部，内部承包合同的主体的发包方必须是对建筑企业资产享有管理、使用经营权的企业自身，承包方也必须是建筑企业内部的，与企业有管理上的行政隶属关系的企业职能部门或职工个人。也就是说，一旦内部承包者并非企业职能部门或职工个人，就不能构成建筑企业内部承包，这也是区分于挂靠的关键一点。如作为企业职工就必须有相应的行政隶属关系或者劳动合同关系，用工手续等