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第二章合同法一、合同的定义和特征1、大陆法系的合同概念大陆法系国家的合同定义：合同为双方当事人间发生债权债务的合意。大陆法系认为合同的本质是合意或称协议，即合同各方的意思的一致。《法国民法典》1101条：合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物、做或不做某事的义务的合意。法国：是当事人之间就有关债权债务达成一致意见的合意《德国民法典》:“依法律行为债务关系或变更法律关系的内容者，除法律另规定外，应依当事人之间的合同。”是当事人依法律行为设定债务关系或变更法律关系内容的依据。把合同纳入法律行为、债务关系的范畴内。德法合同概念的区别：是否仅以发生债权为目的的合意、能否用债的概念来解释。大陆法系认为合同是产生法律义务的协议，认可无利益互换的协议，如赠与协议，无须对价存在。合同法2、英美法系合同的概念1)传统定义：合同是法律为之提供救济的诺言。英国学者认为由可提起诉讼的一项承诺或几项承诺构成；美国《第二次合同法重述》合同是一个或一系列这样的诺言，它或它们一旦被违反，法律就会给予救济；或者是法律以某种方式确认的义务的履行。英美法系合同概念的特点：合同是一种允诺，该允诺受法律强制调整；允诺由单方意思表示构成，另一方的接受只是允诺生效的条件；其效果不被视为债，法律上无债的概念第二章合同法合同存在的一项实质要件是允诺须有约因（对价consideration）,成为交易的一部分。形成的原因：历史习惯和诉讼程序，将并非基于双方合意所产生的债务视为合同义务英美合同定义的缺陷：忽略合同中达成协议的因素，合同是双方的事情，一方所作的允诺是对另一方所作允诺的报答2)修正传统定义，强调“合同是协议”的观点。美国《统一商法典》第1-201条(11)款：“合同意为受本法典和其它适用法律规则管制的当事人之间的协议所产生的全部法律义务。”此定义强调当事人之间达成了协议，由此而产生了法律义务。第二章合同法《Black’sLawDictionary》这样表述：合同是两个或两个以上的人之间的协议，该协议旨在创设可得到执行的义务或可以在法律上得到认可的义务”。“合同是协议”定义的本质：合同的本质是交易，是关于交易的协议；当诺言有了对价时，诺言与对价成为交易的对象，诺言才有了被强制执行的效力，即受诺人可以通过法院强制诺言人履行其诺言。此时诺言才成为合同。因此缺乏对价诺言，不能被强制执行，因为合同不存在第二章合同法3、两大法系合同概念比较1）不同：大陆法系：合同是双方的法律行为，双方的合意英美法系：合同是一方对另一方所作的允诺2）两大法系合同概念接近的地方：合意与诺言均以具有法律意义为前提双方的法律行为与单方的有对价的诺言的作用基本一致英美法逐渐注重合同的合意，将合同视为一种协议现代商事交易领域，合同与“协议”并没有本质区别：当事人意思表示一致即可使合同成立，而不管其中的诺言有无对价。美国《统一商法典》“修改本篇范围内之合同的协议，即使缺少对价，仍可具有约束力。”《国际商事合同通则》：合同仅由双方的协议订立、修改或终止，除此别无其他要求。《中华人民共和国合同法》第2条对合同定义如下：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”我国合同定义继受大陆法系的概念，即合同在本质上是一种合意或协议，是建立在“法律行为说”的基础上,即认为合同是民事主体间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律行为。合同具有三方面特征：(1)合同是当事人相互做出意思表示且双方的意思表示必须一致的协议。这是合同最本质的特征。(2)合同是双方(或多方)当事人的民事法律行为，而不是单方的民事法律行为。（以意思表示为要件，区别事实行为(3)订立合同的目的是为了产生某种民事法律方面的效果，即订合同是为了设立、变更、终止民事法律关系。（4）合同关系的相对性（债的相对性）：只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求行或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务或责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。但两大法系在某些领域对相对性有所突破第二章合同法合同法的基本原则（《国际商事合同通则》确立的国际商事领域里三项基本原则）：1、缔约自由；2、诚实信用和公平交易；3、合同必须信守合同的分类：1、单务合同与双务合同；2、诺成合同与实践合同；3、要式合同与非要式合同；4、明示合同与默示合同合同成立合同成立：是指合同双方当事人作出意思表示并达成了一致的一种状态合同成立与生效的关系：合同的成立是生效的前提；二者构成要件不同、反映的内容不同、体现的意志不同、法律后果不同、适用法律与处理原则不同第二章合同法西方国家关于合同成立并生效的要件1）通过要约和承诺达成合意2）当事人具有缔约能力3）存在对价关系或约因4）合同形式符合法律规定5）具备合法性6）合意必须真实合同的成立1、要约（offer)要约(Offer)是指以缔结合同为目的，希望相对人予以承诺的意思表示。提出的一方称为要约人Offeror)，其相对方为受要约人(Offeree)。要约可用书面形式，也可通过口头、行为表示。1）定义：具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图订立合同的建议。《国际商事合同通则》的定义：一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其要约约束的意旨，即构成要约。要约具备的条件：1一项订约建议2内容明确肯定（货物名称、数量、价格），具有足够的确定性；3表明一旦被接受合同即告成立的意思，即对自己发生约束力，表明给了受要约人决定合同是否成立的权利。包含：1）建议的语言表明“一旦被接受即产生约束力”；2）是否向特定人发出，向公众发出的一般视为要约邀请，但商业广告内容符合要约规定的，视为要约，各国却是一致的与要约邀请的区别：要约邀请（invitationforoffer）：邀请对方向自己发出要约。目的也是为了成立合同，但它本身不是要约，而只是邀请对方向自己发出要约。普通的商业广告，原则上不认为是要约，而仅视为邀请要约，如报价单、价目表和商品目录等，收到要约邀请的一方发出的订货单才是要约，经承诺后才能成立合同二者的区别：要约一经对方承诺，要约人即须受其要约约束，合同即告成立；如果是要约邀请，即使对方接受要约邀请的条件，发出该邀请的一方仍不受约束，除非他对此表示承诺，否则合同仍不成立《联合国国际货物销售合同公约》CISG规定，除非提出建议的人明确地表示相反的意向，非向特定人提出的建议，仅应视为邀请要约。《国际商事合同通则》对此未作规定，不以“向特定人发出”作为构成要约的一项因素。英美法院的一些判例主张，要约既可向某一人发出，也可向某一群人发出，甚至可向全世界发出。只要广告的文字明确、肯定，足以构成一项允诺，亦可视为要约。北欧各国法律的规定不同，其强调要约必须是向一个或一个以上的特定人(Specificpersons)发出，广告原则上仅是邀请要约。我国合同法第15条第2款规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。某市食品公司因建造一栋大楼，其急需水泥，基建处遂向本省的青锋水泥厂、新华水泥厂及建设水泥厂发出函电，函电中称：“我公司急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。”三家水泥厂在收到函电以后，都先后向食品公司回复了函电，在函电中告知它们备有现货，且告知了水泥的价格。而建设水泥厂在发出函电的同时，亦派车给被告送去了50吨水泥。在该批水泥送达食品公司之前，食品公司得知新华水泥厂所生产的水泥质量较好，且价格合理，因此，向新华水泥厂发去函电，称：“我公司愿购买贵厂100吨150型号水泥，盼速送货，运费由我公司负担。”在发出函电后第二天上午，新华水泥厂发函称已准备发货。下午，建设水泥厂将50吨水泥送到，食品公司告知建设水泥厂，他们已决定购买新华水泥厂的水泥，因此不能接受其送来的水泥。建设水泥厂认为，食品公司拒收货物已构成违约，双方因协商不成，遂向法院提起诉讼。如何认定食品公司向三家水泥厂发出的函电及后来向新华水泥厂发出的函电法律性质？建设水泥厂发出函电和发运水泥的行为，在法律上如何认定？食品公司与哪家水泥厂成立合同关系？合同的成立2）要约的约束力：是指要约人在发出要约之后至对方承诺之前这段时间内，能否撤销要约或变更要约的内容英美法：普通法认为，要约原则上对要约人无约束力，要约人在受要约人发出承诺之前，任何时候均可撤销要约或变更要约的内容。即使要约人在要约中规定了有效期限，他也有权在期限届满之前撤销要约(若对方给付对价或要约采取签字蜡封的形式则有约束力）。美国在一定条件下承认无对价的确定的要约，如因信赖要约而采取行动进行财产上的处置，或有明文确定的期限，受要约人只要在期限内提供了对价，该要约被视为不可撤销的。美国《统一商法典》关于成立货物买卖的要约，如果由一个商人发出，并且是书面的和经要约人签字的，在要约规定的承诺期内，不得以无对价为理由撤销。该期限任何情况下不得超过3个月合同的成立大陆法系：《德国民法典》规定，除非要约人在要约中注明不受约束的字句，均须受其要约的约束；若在要约中规定了有效期，则在该期限内不得撤销或更改；若未规定有效期，则依通常情形可望得到答复以前，不得撤销或更改其要约法国：要约人在其要约被受要约人承诺以前可撤销要约；有确定期限的要约提前撤销，对方可提起损害赔偿请求。未规定期限，但若根据具体情况或交易习惯，要约视为应在一定期限内等待承诺者，要约人如果不适当地撤销要约，亦需负损害赔偿之责。意大利：定有期限的要约在期限届满前禁止撤销；未定期限的要约在承诺前都是可以撤销，但对方因信赖支出的费用可要求损害赔偿。合同的成立德国《民法典》：除非要约人在要约中注明不受约束的词句，要约人须受要约约束，要约规定有效期，则在有效期内不得撤销或更改其要约，没有规定有效期，则依通常情形在可望得到答复以前，不得撤销或更改要约两大法系要约约束力的不同规定：英美法系要约原则上没有任何约束力，大陆法系明确有期限要约的撤销要承担损害赔偿责任，德国法明确要约不可撤销，除非要约明确排除对要约人的约束力，任何撤销行为都是无效的。合同的成立《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》：在合同订立之前，要约得以撤销，只要撤销的通知在受要约人发出承诺之前送达受要约人。但在下列情况下要约不得撤销：1要约写明了承诺期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的；2受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的，而且已基于对该要约的信赖行事。中国合同法规定相同。合同的成立1993年8月底，德国建筑商A与美国生产商B联系，要求美国生产商向其报价4万吨钢缆价格，并明确告诉美国生产商，此次报价是为了计算向某项工程的投标，投标将于同年10月开始进行，10月10日便可得知投标结果。同年9月10日，美国生产商B向德国建筑商A发出正式要约，要约中条件完整，但要约中既没有规定承诺期限，也没有注明要约是不可撤销的。同年9月中旬起，国际市场的钢缆价格猛涨，在此种情况下，美国生产商B于10月2日向德国建筑商A发出撤销其9月10日的要约。同年10月10日，当德国建筑商得知自己中标后，仍立即向美国生产商B发出传真，对其9月10日的要约表示承诺。但美国生产商认为其已撤销了要约，因此合同不能成立，双方就合同是否成立发生争议。请问：本案中的要约能否撤销？合同是否成立？合同的成立3）要约生效的时间（何时对要约人产生拘束力）《联合国国际货物买卖合同公约》对要约的规定：要约于送达受要约人时生效。4）要约失效的特定事由：(1)要约规定的承诺时间已过；没有规定期限的，要约何时失效:A英美法认为，要约经过合理期限后失效，这一期限任何情况下不得超过3个月B法国：未规定承诺期限的要约若是向不特定人发出，要约人可不受限制地将其撤销；若向特定人发出，