合同法司法解释的意义与创新--民商法前沿论坛第350期实录(曹守晔 高级

1合同法司法解释的意义与创新--民商法前沿论坛第350期实录曹守晔高级法官,兼职教授,博士生导师上传时间:2010-8-19内容提要:5月13日晚，最高人民法院应用法学研究所副所长、高级法官，西南政法大学、大连海事大学兼职教授，《合同法》立法专家，《合同法》司法解释（一）、（二）主笔起草人曹守晔教授，应“民商法前沿”论坛之邀为人大师生在明德法学楼601国际学术报告厅做了题为“《合同法》司法解释的实践意义与理论创新”的主题演讲。本次论坛由我院副院长、教授、博士生导师、中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、中国法学会民法学研究会副秘书长王轶老师以及北京航空航天大学法学院副教授、法学博士、硕士生导师周友军老师担任评议人。我院民商法博士研究生孟强同学担任主持人。曹老师首先从宏观层面谈论了司法解释在法律实践和理论中的意义。他认为，司法解释在法律实践中的作用是非常巨大的，其统一了法律的实施。由于我国幅员辽阔，并且我国法律尚存在规定过于原则的特点，各地方法院的法律素养和地方的实际情况不尽相同，很可能会造成法律适用不统一的状况。而司法解释的存在正是应对这种情况，为统一各地法院的司法适用发挥了巨大的作用。此外对立法而言，司法解释的作用也是非常明显的。和我国经济改革的过程相似，我国立法也采用着摸着石头过河的方式，逐步发展。在这一过程中，司法解释的规定往往对以后的立法工作起着有效的指引作用。此外，司法解释对公民法人的生活，也有非常重要的指导意义。在理论创新层面，我国司法解释也有其意义所在。司法解释往往集中在理论矛盾非常突出的地方，面对这些争议，曹老师强调司法解释除了重视比较法研究和全国司法实践经验的总结以外，也非常重视国内学者的研究成果。但曹老师同时指出，立法研究和学术研究是不一致的，立法研究的特征不在于批判，而是对法律的完善、建设与发展。立法研究是围绕实践、针对问题，基于立法的研究。进行立法研究除了需要有敏锐的洞察力，还要有问题意识，并且必须要保证解释内容的易于理解。随后，曹老师详细地讲述了合同法司法解释一和司法解释二的相关内容。曹老师认为司法解释一主要针对的是立法本身存在的问题，即立法中存在的不足。而司法解释二主要针对的是在实践过程中产生的新问题。就具体制度而言，曹老师主要选取了合同法的适用范围、合同效力认定、代位权、请求权竞合、合同的成立和生效、缔约过失、情事变更和不可抗力、可撤销和无效条款以及多重买卖合同的效力。他尤其讲到了有关效力性规定和管理性规定的区别，认为这两者的区别主要存在于文字、法律性质、交易安全和利益平衡这几个方面，当然这样的标准也并非绝对。随后，王轶老师和周友军老师对曹老师的演讲进行了评议，并就合同法司法解释中的几个具体问题与曹老师进行了探讨，曹老师一一做出了精彩回答。最后，本次论坛在参会师生的掌声中圆满结束。（文/谢远扬）演讲人：曹守晔最高人民法院二级高级法官中国应用法学研究所副所长中国法学会审判理论研究会副秘书长、民商法专业委员会秘书长2西南政法大学、大连海事大学等兼职教授，博士生导师《合同法》专家《合同法》司法解释（一）、（二）主笔起草人评议人：王轶中国人民大学法学院副院长，教授，博士生导师中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任中国法学会民法学研究会副秘书长周友军北京航空航天大学法学院副教授、法学博士，硕士生导师主持人：孟强中国人民大学法学院民商法博士研究生时间：5月13日（周四）18：30地点：中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅主办：中国人民大学民商事法律科学研究中心协办：德恒律师事务所主持人：各位老师，各位同学，大家晚上好！最高人民法院在去年2月9日制定了《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（二），这一部合同法司法解释的施行日期是去年5月13日，到今天正好一周年。那么在这样一个具有纪念意义的日子里，本期“民商法前沿”论坛我们非常荣幸的邀请到了《合同法》的立法专家、《合同法》司法解释一和二的主笔起草人、西南政法大学和大连海事大学的兼职教授、最高人民法院应用法学研究所副所长、高级法官曹守晔先生为大家做一场题为“《合同法》司法解释的实践意义与理论创新”的讲座。同时，我们也非常荣幸的邀请到了我院副院长、中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、中国法学会民法学研究会副秘书长王轶教授和北京航空航天大学法学院的周友军副教授来为曹先生的讲座进行评议。因此，今天的讲座也可以说是法官与学者之间的对话。下面，让我们以热烈的掌声欢迎三位嘉宾的到来！有请曹先生开始今天的演讲！曹守晔：各位老师、各位同学、各位嘉宾，晚上好！很高兴到人民大学法学院来，就合同法解释的实践意义与理论创新这个话题与大家交换一些看法。一、司法解释的实践意义是什么？《合同法》——大家知道是在我国民商事法律中起到支架作用的法律，与物权法、侵权法都是民法非常重要的组成部分，特别是，《合同法》把原来的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三法合一，开创了我们国家新中国成立以来合同法律制度统一的先河。这样一个大法出台以后，对于各级法院来说就是怎么样实施这部法律，在审判实践中3怎么样适用。学者寄希望于最高人民法院作出周全、严谨、科学的司法解释，也有学者认为法典的出台就意味着法学研究的终止，法典的出台是法学研究的坟墓。这种说法我认为有点儿道理，但是不是绝对的，好像是立法机关把法典制定出来了，争论就应该画上句号，到此终止了，也许有一定的道理，但是从司法实践来说，法典的出台意味着法院审理相关的案件有了明确的法律依据，摆在法院面前最重要的任务是怎么样保证新出台的法律的实施，也就是把法律条文通过司法活动落实到现实的生活当中去，这一点对法院来说是非常重要的，也是职责所在。司法解释是最高人民法院行使审判权的很重要的一个方面，是指导各级法院审判工作、保证法律实施很重要的一种形式。司法解释有“规定”、“解释”、“批复”、“决定”四种形式，就最高人民法院司法解释工作的启动而言，我们有被动批复，也有很多的是主动解释。所谓被动批复是指：高级人民法院请示某一个法律适用问题，最高法院作出批复，还有就是中央有的部委认为某一个问题需要做司法解释，建议我们做解释；也有很多大的解释是我们根据审判实践的需要最高法院主动做的解释。比方说我86年作为人民大学法律系民法专业的研究生毕业，分配到最高人民法院经济审判庭，赶上了《民法通则》颁布，很荣幸地参与了根据《民法通则》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》起草司法解释的工作，后来先后参与起草了《民事诉讼法》、《破产法》、《票据法》等法律的司法解释。对于法院来说，怎么样保障新法律的实施，保证法律的正确适用，这是头等重要的任务，实际上法院在这项工作当中发挥了它应有的职能作用，能动司法，积极主动的有所作为，在法律原则的范围以内，为全国法院审理相关的案件，提供了统一的法律依据，统一了全国各级法院在法律适用方面的认识和标准。这是司法解释对于司法实践的意义。我们国家立法与经济体制改革有相同的地方。大家知道，从上世纪七十年代末、八十年代初我们国家经济体制改革不像我们盖楼，事前有一个蓝图，而是摸着石头过河，对于立法来说虽然每一年都有一个立法计划，但是实际上也会做一些调整，特别是八十年代的时候，现在立法的计划性大大增强了，在过去是“宜粗不宜细”，经济体制改革那方面急需就先制定那方面，因此在一定意义上来说我们国家立法也是摸着石头过河，无论是制定哪一部法律，先制定哪一部法律，后制定哪一部法律，都是随着我国经济体制改革的发展，社会主义市场经济体制的不断完善而在立法方面不断加强和完善。司法解释对于立法机关来说也起到了试验场、排头兵、先行者的这样的意义，特别是前些年还弥补了立法的不足，大家看一看很多立法，包括新出台的《侵权责任法》、新修订的《保险法》、《国家赔偿法》，更早的一些法律譬如《民法通则》、《合同法》，立法的时候立法机关都大量的吸收了在法律出台之前的司法解释，因此从这个意义上来说，司法解释对于立法也有一定的参考和借鉴的作用，对于立法的发展和法律体系的形成提供了有利的条件，对于市场交易在客观上的规制、对于公民、法人的合同行为有间接指引的实践意义，这个问题我就不展开了。司法解释还为法律教学、法学研究提供了鲜活的素材和丰富的实践经验。这是司法解释对于立法实践、教学研究的实践意义。二、司法解释怎样理论创新？司法解释的创新以理论的创新为前提。我所说的理论创新，在研究方法意义上，是我4们制定的司法解释，特别是争议比较大的司法解释，除了总结全国各级人民法院的审判实践经验以外，除了吸收、借鉴国外的立法例和国外的判例以外，特别重视吸收国内外的著名学者，特别是法学家对相关问题研究的成果，始终结合审判实践，始终站在理论前沿，始终站在国际前沿，进行系统解释、文义解释、目的解释，注意运用全球思维、辩证思维、国情思维、创新思维。怎么样理论创新？理论创新必须审时、度势、悟道、谋局。一是审时，明辨历史方向，把握时代特征，与时俱进，始终与全球化发展潮流相适应，与党的事业和国家利益共奋进。二是度势，敏锐洞察经济社会发展趋势，准确把握经济社会发展方向，因势利导，增强研究工作的前瞻性和主动性。三是悟道，透过纷繁复杂的社会现象中发现本质，从历史演变的过程中探究法制规律，科学认识内在联系。四是谋局，着眼国内国际两个大局，一切从中国的实际出发，紧密联系当前中国改革开放中遇到的法律问题，加强对民商法理论和实践中带有全局性、战略性、前瞻性的重大问题的研究，通盘考虑、科学安排，为大局服务。司法解释的创新以合法的根据为基础。做司法解释或参与立法都需要做一些研究，根据我们自己对立法精神的把握、了解的实际情况、学到的知识做一些法律实务研究。我们做的研究与在学校科研机构做的教学研究最大的区别，是针对在审判实践中出现的问题做研究，因此更多的是围绕司法审判实践，根据法律和有关立法的精神针对法院审判工作中具体应用法律的问题，充分吸收理论研究成果，提出相应的司法对策。这样的研究方法，我想对于在座的同学们也有一定的借鉴意义。我们制定的司法解释，包括合同法解释，是建立在一定的理论基础之上，而且这个理论能够自圆其说、具有前瞻性和可行性、具有说服力。马克思说过，理论只要说服人，就能掌握群众；而理论只要彻底，就能说服人。所谓彻底，就是抓住事物的根本。抓住根本，就是掌握事物发展变化的客观规律。容易为群众理解，容易为群众掌握的司法解释，才能够在促进和保障法律实施当中发挥最大的效能，实现法律效果与社会效果的统一，这样才能有公信力、权威性。司法解释的创新以完善为特点。在作研究的时候，无论是在最高法院作法律实务研究，还是我们在学校做法学理论专题的研究，都有自己的研究特点。在法学思维和法学方法上，我想，如果说法学思维的特征或者叫跟本特征是怀疑和批判的话，从事司法解释的研究，对于全国重大疑难案件适用法律问题的研究，有的时候我们参与立法的研究，它的特征最主要是在遵循立法原意、维护法制统一的框架内的完善、建设、发展和创新，弥补立法的缺陷，以适应经济社会发展情况的变化、适应审判工作的需要。这里面有没有批判的意思在内呢？如果说有的话也不像一个纯粹的理论学者那样的锋芒毕露的批判，而是通过调查发现问题并通过分析问题找出对策，这种研究是一种拾遗补缺的研究。思维方式以人为本，始终保持思想活力，始终有一个人文的思维。但你们作为在校博士、硕士研究生，决不能把自己局限在象牙塔之内，除了要有全球思维、辩证思维、国情思维，必须具有创新思维。创新是学术研究的生命。面对当今体制转轨、利益冲突、贫富差距、矛盾纠纷纵横丛生、各种风险波诡云谲，必须提高批判品味提高创新能力。怎样提高创新思维能力？要有求变求异、破旧立新的意识，解放思想，独立思考，自觉克服因循守旧、固步自封思想。“天变不足畏，祖宗不足法，人言不足恤”，敢于抛弃不合时宜的思想观念，敢于扬弃习以为常的思路方法，敢于突破，敢于怀疑，敢于批判。要有立言的智慧，善于继承发扬、推陈出新，善于比较借鉴、博采众长，善于别出心裁、独辟蹊径，让马克思主义法学在民商法领域永葆青春生机与思想活5力。要始终保持一种敏锐感和创新