建设工程合同管理

1第一章建设工程合同管理法律基础[本章提要]重点掌握建设工程合同管理涉及的基本法律概念及相关法律制度。通过复习本章内容，应做到准确把握合同法律关系、代理、法人、担保、保险等基本概念，正确理解公证与签证的异同点、代理权的产生与行使、五种具体的担保方式等法律规定，建立以下知识体系。[知识体系]一、合同法律关系1.概念：2.构成要素③其他组织：主要包括法人的分支机构，不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等(2)客体：主要包括物、行为、智力成果(3)内容：权利和义务3.产生、变更与消灭：(1)法律事实的概念：能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实(2)法律事实的种类：①行为：包括作为和不作为两种表现形式还可分为合法行为和违法行为②事件：分为自然事件和社会事件两种二、代理1.概念：是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为2.特征：(1)法律关系：一定的社会关系在相应的法律规范的调整下形成的权利义务关系(2)合同法律关系：由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系(1)主体：①自然人：分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。既包括公民，也包括外国人和无国籍人②法人：A.是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织B.法人应具备的条件：依法成立、有必要的财产或经费、有自己的名称、组织机构和场所、能够独立承担民事责任2（1）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为（2）代理人以被代理人的名义实施代理行为（3）代理人在被代理人授权范围内独立地表现自己的意志（4）被代理人对代理行为承担民事责任3.种类：（1）委托代理（项目经理、总监理工程师为施工企业、监理单位的代理人，招标代理机构是建设单位的代理人）（2）法定代理（主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式）（3）指定代理（只在没有委托代理人和法定代理人的情况下适用）4.无权代理(1)表现：①没有代理权而为代理行为②超越代理权限为代理行为③代理权终止为代理行为(2)后果：①被代理人追认——由被代理人承担责任②被代理人拒绝——由行为人承担责任5.代理关系终止(1)委托代理关系的终止(2)指定或法定代理关系的终止三、合同担保1.担保概述(1)概念：当事人根据法律规定或双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度(2)担保合同：是被担保合同的从合同，主合同无效，从合同也无效，担保合同应当采用书面形式(3)担保活动应遵循的原则：平等、自愿、公平、诚实信用(4)担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金32.保证(1)概念：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为(2)方式：一般保证和连带责任保证（当事人未约定保证方式的，按照连带责任保证承担保证责任）(3)保证人资格：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以作为保证人。但企业法人的分支机构、职能部门、国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体不能作为保证人(4)保证合同的内容(5)保证担保的范围(6)保证的期间3.抵押(1)概念：债务人或者第三人向债权人以不转移占用的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿(2)抵押物：①可以作为抵押物的财产(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他设备；(3)抵押人依法有权处分的国有土地的使用权、房屋和其他地上定着物；(4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他设备；(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；(6)依法可以抵押的其他财产。②不得抵押的财产1．土地所有权；2．耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地使用权，但上述第5、6项除外；3．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；44．所有权、使用权不明或者有争议的财产；5．依法被查封、扣押、监管的财产；6．依法不得抵押的其他财产。(3)抵押合同：①应当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效②自愿办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效(4)抵押的效力：①抵押担保的范围②转让抵押物的价款(5)抵押权的实现4.质押(1)概念：债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保(2)分类：①动产质押②权利质押：可以质押的权利包括汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权等5.留置：(1)概念：债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权按照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利(2)适用：留置财产仅限于动产，且只适于保管合同、运输合同、加工承揽合同(3)留置权：依法行使，不能通过合同约定产生留置权6.定金5(1)概念：当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保(2)数额：当事人约定，但不得超过合同标的额的20%(3)定金合同：自实际交付定金之日生效(4)定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金7.保证的应用(1)施工投标保证：①有效期②退还的情况(2)施工合同的履约保证：①有效期②索取保证金的情况(3)施工预付款保证：①有效期②担保金额四、建筑工程一切险1.保险概述(1)保险的概念：投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。(2)保险合同的概念：投保人和保险人约定保险权利义务关系的协议(3)保险合同的分类①财产保险合同：以财产及其有关利益为保险标的的保险合同②人身保险合同：以人的寿命和身体为保险标的的合同2.建筑工程一切险(1)概念：承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种6(2)第三者责任险：承保凡在工程期间的保险有效期内因在工地上发生意外事故造成在工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。建筑工程一切险往往还加保第三者责任险(3)投保人与保险人：①在国外，投保人为承包人；在国内，投保人为发包人②被保险人包括：业主或工程所有人；承包人或者分包人；技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其专业顾问(4)责任范围：①自然事件②意外事故(5)保险期限：①起始时间：保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时②终止时间：工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时（以先发生者为准）五、公证与鉴证1．概念：公证：国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度鉴证：合同管理机关根据当事人双方的申请，对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度2.实行的原则：自愿原则3.公证与鉴证的相同点：①实行自愿申请原则②公证与鉴证的内容和范围相同③公证与鉴证的目的都是为了证明合同的真实性与合法性4.公证与鉴证的区别：①性质不同：鉴证是行政管理行为，公证是司法行政行为②效力不同：公证的合同，其法律效力高于结果鉴证的合同③域外效力不同：公证在我国域内和域外都有法律效力，而鉴证的效力只限于我国国内7第二章合同法律制度[本章提要]本章的内容是根据《合同法》总则部分的规定编写的，应重点掌握合同订立、合同效力、合同履行、违约责任及合同争议的解决等内容，对盖章复习可结合《合同法》条文学习，以考试大纲为线索，对教材中所引的法律规定重点掌握。[知识体系]合同的类别1.合同法的基本分类：买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同等共15类2.其他分类：(1)以当事人订立合同的依据为划分标准：①计划合同②非计划合同(2)以当事人双方还是单方承担义务为划分标准：①双务合同②单务合同(3)以合同成立为划分标准：①诺成合同②实践合同(4)以合同之间依赖关系为划分标准：①主合同②从合同(5)以当事人取得权利是否付出一定的代价为划分标准：①有偿合同②无偿合同(6)以合同是否具备法律形式为划分标准：①要式合同②非要式合同二、合同的订立1.合同的形式：分为书面形式、口头形式和其他形式（建设工程合同应当采用书面形式）合同法规定的不要式原则的重要体现：法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。2.要约(1)要约的概念：要约是希望和他人订立合同的意思表示。其应当具备的条件：①内容具体确定②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束8(2)要约邀请的概念：希望他人向自己发出要约的意思表示。比如价目表的寄送、招标公告、商业广告、招股说明书等。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。(3)要约的撤回：要约可以撤回，要约撤回的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人(4)要约的撤销：要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人要约不得撤回的情形：①要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作3.承诺(1)概念：承诺是受要约人作出的同意要约的意思表示（招标人发出中标通知书的行为是承诺）(2)条件：①承诺必须由受要约人作出②承诺只能向要约人作出。③承诺的内容应当与要约的内容一致。④承诺必须在承诺期限内发出。(3)期限①受要约人超过期限发出的承诺②非受要约人责任原因延误到达的承诺(4)承诺的撤回：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。4.要约和承诺的生效(1)要约到达受要约人时生效(2)承诺的通知送达给要约人时生效5.格式条款(1)概念：当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商即采用的条款(2)提供格式条款方的义务：遵循公平原则，提请对方注意、说明条款等9(3)格式条款无效：提供格式条款方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利(4)格式条款解释：对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释，格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款6.缔约过失责任(1)缔约过失情形：①假借订立合同，恶意进行磋商②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况③有其他违背诚实信用原则的行为④违反缔约中的保密义务(2)承担缔约过失责任的形式：赔偿损失三、合同的效力1.合同生效(1)合同生效应当具备的条件①当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力②意思表示真实③不违反法律或者社会公共利益(2)合同生效时间：①一般规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，从其规定②附条件和期限合同：附生效条件的合同，自条件成立（就）时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。附生效期合同，自期限届至时生效；附终止期限但是合同，自期限届满时失效(3)合同效力与仲裁条款：合同成立后，合同中的仲裁条款独立存在，其效力不受合同无效、变更、终止的影响(4)效力待定的合同：①限制民事行为能力人订立的合同②无权代理人订立的合同10③表见代理人订立的合同④法定代表人、负责人越权订立的合同⑤无处分权人处分他人财产订立的合同2.无效合同(1)概念：当事人违法了法律规定的条件而订立