合同法实务

合同法实务南京理工大学经济管理学院副教授江苏汇天元律师事务所律师江苏省高级人民法院特约陪审员王士强M.P:13952046744E-mail:[e-mail]第一编合同的基本法律制度第一章一般规定1、合同的定义与合同法调整的范围*合同是民事协议，但。。。法域：民事（人身权和财产权，或：债权、物权、知识产权和人身权）行政刑事*调整范围，参法律适用（123条、124条、174条、和126条、129条）2、合同的原则*平等（主体）/自愿（主观）/公平（内容）/诚实信用/合理合法3、有效合同的法律后果*具有法律拘束力第二章合同的订立一、合同的主体资格、形式、内容（9条，至12条）1、主体资格：民事权利能力（法予资格）•民事行为能力：字面上，主体以自己的行为行使权利；%法理上，主体以自己真实的主观意思行使权利；%法律上，主体能独立承担民事责任。•自然人：普遍的民事权利能力，区别的民事行为能力•法人：民事权利能力的法定性（同）和授权性（异）民事行为能力的同一性（独立承担民事责任）•其他组织（如：分公司、合伙企业、独资企业等）：民事权利能力的法定性（同）和授权性（异）民事行为能力的同一性（但，不能独立承担民事责任）•委托代理：委托（21章委托合同）与授权，代理（民法通则）的三方关系2、合同形式：书面（合同书、信件、数据电文）/口头/其他（如：行为）等3、合同内容：一般条款，与主要条款（蕃茄买卖合同纠纷案）•必要条款，依据（参：合同履行补救）及说明（美国法和国际合同公约）•履行地点条款•违约责任条款•争议解决条款二、合同的订立方式：要约与承诺（13条，至38条）1、要约：含义*法律特征（二个）•要约要请（例外）•要约生效，与撤回/撤销（而个例外）•要约失效（四种情形）2、承诺：含义*方式•期限：有约定（依约定），与无约定（对话/非对话）起点计算•撤回•超期承诺：一般情形/意外超期•承诺内容：实质性变更/非实质性变更3、合同的成立：承诺生效合同成立（承诺达到/生效）•二个特例（合同书：签字或盖章；数据电文、信件：可签确认书）•成立地点：一般原则/数据电文（主营业地/经常居住地/约定）/合同重要特例：行为使合同成立（36条与37条）（恒宇诉同创买卖纠纷案）构成要件（书面形式或合同书要求/主要义务已履行/对方接受）*指令性合同的订立三、格式条款合同1、什么事格式条款，提供方的义务（公平/说明：免除或限制其责任的条款）2、无效的格式条款，“免除其责任条款”：原则无效，例外有效3、格式条款理解争议：通常理解/不利提供方解释/非格式条款理解（财产保险案和人身保险案）四、缔约责任1、不诚信行为：恶意磋商，欺诈等2、保密义务（商业秘密）：不得泄露或不正当使用第三章合同的效力一、合同的生效1、一般规定：合法成立/登记、批准2、俯条件：推定准则防投机3、附期限二、效力待定的合同1、限制民事能力人订的；追认权/催告权（期限、追认方式）/撤销权（善意相对方）2、无权代理订的；责任承担，追认权/催告权（期限、追认方式）/撤销权（善意相对方）*二个重要的例外:%表见代理：前提条件/相对方的善意/被代理方（无须过错）（同学私自担保案）%代表越权：相对方的善意，比较：非善意、恶意3、无处分权订的：涉及物权人的利益，不追认的后果由具体合同定，（转租合同）三、无效合同1、法定无效：五种法定情形，二种免责条款，（详细分析、案例说明）2、撤销无效/变更：重大误解、显失公平，欺诈、胁迫、乘人之危（受害方）行使期限：一年（起算点）四、无效合同的法律后果1、一般规定2、例外规定3、恢复原状：返还/补偿/赔偿（过错原则）4、归还第三方第四章合同的履行一、一般原则1、全面履行原则，附随义务二、履行补救1、补充约定，/依相关条款或交易习惯确定2、依法规定：质量/价款或报酬/履行地点/履行期限/履行方式/履行费用三、合同履行与第三方的关系1、合同相对性原则（121条）2、与有约定第三方的关系（64条、65条）：*债务人向第三人履行债务，（汇款关系、人保合同等）•第三人向债权人履行债务，（管道煤气安装纠纷案）3、与无约定第三方的关系（73条、74、75条）：•代位权：含义*实体条件：怠于行使/到期债权/债权合法/造成损害/专属于债务人除外*行使程序：管辖/抗辩/等•撤销权：与无效部分撤销权的比较*行使条件：放弃到期债权/无偿转让财产/明显低价转让财产（受让人恶意），并债权人造成损害*行使期限：一年，并不超过五年四、合同履行的抗辩1、双方违约，各自担责（120条）2、同时履行抗辩3、后履行抗辩4、先履行不安抗辩：（与预期违约的关系：分析说明）*行使条件：后履行方丧失或可能丧失履行债务的能力，如：经营状况严重恶化、转移产抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉（如：欺诈等）•行使程序：通知中止/等待担保或恢复履行能力/否则，可以解除合同•抗辩方的义务：举证/通知/恢复履行五、合同的特殊履行1、提存履行2、提前履行3、部分履行4、实体不变原则第五章合同的变更和转让一、合同的变更1、一般规则2、约定不明的推定二、权利的转让（镜威追债案）1、一般规则，例外情形2、转让的方式/生效/撤销3、从权利的转让，抗辩的转移4、债务人的抵销权：主体/条件三、义务的转让1、转让生效的条件/抗辩的转移/从义务的转让四、合同的概括转让1、权利义务的一并转让[依法律、行政法规的登记、批准手续]五、合并、分立与合同转让1、实体改变的继承或连带法律关系第六章合同的权利义务终止一、一般情形1、合同已履行、合同解除、抵销、提存、免除、混同、法定或约定的其他情形2、附随义务二、合同的解除1、依约定：事前/事后2、依法定：条件在于根本违约（不能实现合同目的）•法定情形：不可抗力、预期的（主要债务/明示）、迟延的（主要债务/催告）、狭义的根本违约、法律规定的其他情形（如：不安抗辩）（预期根本违约与不安抗辩关系的分析说明，提前终止合同案）•解除程序：解除权行使的期限/行使方式/异议的解决/或法律手续（登记、批准）•解除后果：以履行的，终止履行/未履行的，恢复原状、补救、赔偿（严格责任）独立效力条款（清理和结算）三、债务的抵消1、法定抵销（种类、品质，例外），约定抵销四、提存履行1、法定情形/通知义务/风险、孳息、费用（债权人）/物的提取五、债务的免除六、债的混同第七章责任违约一、违约的责任与类型1、严格责任原则（与过错责任原则比较，福建案）2、责任类型：继续履行、采取补救措施/还有其他损失应当赔偿损失等二、违约类型1、预期违约，（与预期根本违约、不安抗辩的比较分析）2、金钱给付的履行3、非金钱给付：可以要求继续履行，除外情形（银箭案）*质量违约的责任三、责任范围1、赔偿额：违约所造成的损失，包括可获利益；但。。。，（参119条），消法的适用2、违约金的约定/增减/特例：延迟履行违约金3、定金担保：约定方式/类型（订约、履行、生效）/罚则（比例适用）/限制4、违约金与定金：选择适用四、免责事由1、不可抗力：含义/例外/证明义务五、止损要求，费用负担六、责任竞合1、含义（违约与侵权），受害方有选择权2、如何选：实体（责任范围或赔偿数额）程序：时效/管辖/举证责任（与责任原则相关）第八章其他规定一、法律适用1、国内主体：有名合同与无名合同（2、123、124、174条）2、涉外主体：特别规定（126条），特别时效（129条）二、合同条款理解争议的解决1、规则：词句/相关条款/合同目的/交易习惯/诚信原则（皇宇案），•多种文本合同：推定含义相同/合同目的解释三、合同的行政管理1、主体/依据/范围/权限（问题：不协调/立法背景/现状（174号令）/条文技巧（参：立法法/二个立法条例）四、合同争议的解决1、方法：和解、调解、仲裁、诉讼（之中的调解）第二编重要合同的法律制度第一章买卖合同一、买卖合同的定义和内容1、标点物：所有权或处分权，禁止或限制物的特别规定2、权利担保：法定义务/（非善意买方）例外/（买方）中止权二、买卖合同的履行（约定在先，法定补充）1、标点物的交付法律意义：所有权转移权利保留（隐含风险问题）交付方式：现实交付（占有或/和登记公示）/拟制交付（单证资料）知识产权特例2、交付期限：占有在先的特例3、交付地点：托运？（已知地点/卖方营业地点）4、风险承担问题一般规定在途标点物交付地点不明的标点物约定的例外：国际买卖（FOB/CFR/CIF）：物与单证相对独立（风险/手续/费用）违约对风险的影响：过期领取、质量违约风险承担与违约责任相互独立5、标的物的质量6、标的物的包装7、标的物的验收：依约定或及时检查，否则后果自负（非善意卖方例外）8、买方的支付：数额/地点（钱货同清示特例）/时间（法定同时支付）三、其他履行问题1、多交付标的物2、标的物的孳息3、主、从标的物（解除）4、数个标的物（解除）5、分批交付标的物（解除）四、特种买卖1、分期付款买卖（解除标准/使用费）2、凭样品买卖（隐蔽瑕疵）3、试用买卖（期间/默示规则）4、招、投标5、拍卖6、易货贸易第二章赠与合同一、定义（单务性）及类型（实践性和诺成性）1、诺成性合同的范围：公益、道德性赠与和公证赠与二、赠与人的义务登记手续/交付（公证赠与）/赔偿责任（过错原则）三、附义务的赠与四、瑕疵赠与附义务的赠与：赠与人的出卖人义务恶意赠与人的赔偿责任五、赠与的撤销和终止法定情形/撤销权的行使（赠与人与赠与的继承人）/法律后果法定条件：经济状况显著恶化第三章租赁合同一、租赁合同的定义及内容租赁期限/合同形式/安全健康保证（承租人的解除权）二、租赁合同的履行1、双方的权利、义务与责任租赁物的交付：依约定，并保持状态租赁物的所有：正常方法与不正常方法（出租人的解除权）租赁物的维修：原则，不修的处理，后果租赁物的保管（风险的承担）与添附（前提）租赁物的转租：同意条件（承租人承担责任）/解除权租赁物的收益：原则/约定为例外2、租金的支付期限/迟付（解除权）/第三人主张权利的责任承担二个重要原则：买卖不破租赁/承租人的优先购买权三、其他问题1、承租人死亡：房屋租赁2、租赁物的返还：符号约定或合理使用的状态3、租赁届满：不定期租赁第四章融资租赁合同一、定义、内容及形式（相对性原则）二、三方关系（权利和义务）1、承租人享有的权利买受人的权利（依约定）索赔的权利（依约定）对买卖合同内容的确认权2、出租人的权利租赁物的所有权不承担买卖合同的违约责任不承担租赁物的侵权责任3、出租人的义务保证承租人的占有、使用4、承租人的义务妥善保管、使用/维修支付租金（构成），出租人的解除权（补偿问题）三、租赁物的归属约定/法定（出租人所有）第五章承揽合同一、定义和内容二、合同的履行1、主体（相对性原则）主要工作（原则/约定例外）：责任承担和解除权次要工作：责任承担2、材料的提供：检验权利承揽人/定作人3、技术要求不合理（承揽人的责任）/中途变更（定作人的责任）4、定作人的协助（根本违约—先催告）、监督5、成果（包括技术资料、质量证明）交付及违约责任6、报酬支付：约定期限/法定同时承揽人的留置权三、其他问题1、承揽人的保管（风险承担）与保密义务，共同连带责任2、定作人的法定解除权第六章建设工程合同一、定义、形式及内容勘察、设计合同的内容施工合同的内容二、合同的订立1、招标投标2、特别规则发包：总包、分包（不得肢解分包）转包：同意前提/连带责任不得全部转包或肢解分包分包禁止：分包给不具有相应资质的单位/再分包三、发包人的权利1、委托监理2、检查权（隐蔽工程）3、竣工验收制度四、违约赔偿1、承包方（勘察、设计及施工）原因：质量与期限侵权责任2、发包方造成施工方的：延误开工或中途缓建、停建造成勘察、设计方的：返工、停工或修改五、承包方的法定优先权六、法律适用：承揽合同的规定第七章运输合同一、一般规定1、定义2、公共运输与拒载3、运输期间（约定/合理）和线路4、运费支付（增加问题）二、客运合同1、合同的成立2、无效乘运（补票加款/拒运）和漏乘（依约定退票或换乘）3、行李（超量托运）与违禁物（不得随身携带）4、乘客