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建筑工程合同法律基本知识及合同担保一、合同法律基本知识一、合同的概念合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。■狭义·规范财产流转关系的债权债务合同。·是我国《合同法》规范的内容■广义·债权债务关系。·身份关系：如婚姻、收养、监护、劳动等。【重点】合同概念的要点。■合同的缔结必须由双方当事人协商一致才能成立－成立。■合同当事人作出的意思表示必须合法－生效。■合同中所确定的权利义务，必须是当事人依法可以享有的权利和能够承担的义务二、合同法的基本原则1、平等原则2、自愿原则3、公平原则4、诚实信用原则5、遵守法律法规和公序良俗原则。1、平等原则■当事人的法律地位平等。■合同订立应平等协商。.2、自愿原则（四自由）■有订或不订的自由－决策。■有选择和谁订的自由－对象。■有决定合同内容的自由－内容。■有决定合同形式的自由－形式。二、合同法的基本原则3、公平原则■权利与义务对应，当事人利益均衡■显失公平的合同，属于可变更或可撤销合同4、诚实信用原则■在合同订立阶段，应如实说明各自情况■在合同履行阶段应相互协作5、遵守法律法规和公序良俗原则■公序良俗可理解为公共秩序和善良风俗■如出现法律未规定的情况，司法时可按此价值标准进行判断。三、合同的形式和主要内容1．合同的形式口头合同——当面、电话书面合同——合同书、信件、传真、电报、电子邮件按法律规定或约定应采用书面形式而当事人未采用书面形式，一方已经履行了主要义务，对方接受的，视为合同成立。在建设工程领域中的主要意义双方未签订书面施工合同，但已进行施工，在施工任务完成后，发包人应该支付工程价款工程师发布口头指令，但没有以书面形式确认，但承包人有证据证明工程师确实发布过指令的，也应确认这种指令的效力。2．合同的内容当事人名称或姓名、住所标的－是首要条款，主要为物、劳务、智力成果、工程项目数量质量价款或报酬履行期限、地点和方式－施工合同的履行地点是工程所在地违约责任解决争议的方法以上是一般合同必须具备的条款。不同类型的合同按需要还可以增加其它内容。四、合同订立的程序合同订立的程序要约和承诺是合同的两个必经阶段1、要约希望和他人订立合同的意思表示。要约要件■内容具体确定■一经受要约人承诺，合同即成立■必须向相对人发出，由相对人承诺■必须具有合同的一般条款2、要约邀请■希望他人向自己发出要约的意思表示。■并非合同成立的必经过程。■主要有价目表、招标公告、商业广告等。■商业广告内容如符合要约规定，视为要约。【典型案例】女：（害羞地）你想和我一生一世在一起吗?男：（激动地）那当然了。嫁给我好吗？女：好吧！【归纳总结】建设工程中重要文件在合同法中的性质■招标公告－要约邀请■拍卖公告－要约邀请■招标文件－要约邀请3、要约的撤回与撤销两者的区别？4、要约不得撤销的情形（两种情况）要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备【案例讲解】甲发出一封要约信给乙，说要订购一批水泥，价格、数量、时间均非常明确，并派丙去送信，如此时甲后悔了，在丙还没有把信送给乙之前收回信，称为要约的撤回。如乙收到信并已看了内容，但乙还没来得及回信说同意（承诺通知），此时甲电话通知说取消信上所说的内容，则称为要约的撤销。如甲在信上承诺自己的定货绝对不会有变化，并要求乙马上备货，乙收到信后马上进了3吨水泥，则此时即使乙还没来得及回信说同意，甲也不可撤销该要约。5、承诺：受要约人作出同意要约的意思表示。承诺的条件【重点难点】承诺对要约原内容有变动的处理视为新要约。承诺必须由受要约人作出。承诺只能向要约人作出。承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺必须在承诺期限内发出。【案例讲解】案例一甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出承诺，如乙第5天才表示同意，则此同意不视为承诺，而视为乙向甲发出的一个交易3部电梯的新要约。【案例讲解】案例二甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出答复，乙在第2天就答复说只有两部电梯可交易，则此答复视为乙向甲发出的一个新要约。【案例讲解】案例三甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出答复，乙在第2天就答复说可以，但是电梯的外包装箱的颜色和原来的有点不一样，这个视为有效承诺。6、承诺的撤回在承诺生效之前，承诺人阻止其发生法律效力撤回承诺通知应先于或与承诺通知同时到达要约人要约可以撤回也可以撤销，但承诺只能撤回不可以撤销【重点难点】承诺没有撤销只有撤回（1）不要式合同的成立——承诺生效时合同成立。（2）要式合同的成立——双方签字或者盖章时合同成立。（3）形式欠缺合同的成立——一方履行,一方接受,合同成立.五、合同成立■是当事人预先拟定，并在订立合同时未与对方协商即采用的条款■相对人只能在接受与拒绝之间选择■如保险合同、电信、银行等业务【重点难点】拟定方应以合理的方式提请对方注意免责条款，并加以说明拟定方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效对格式条款发生争议的，应当按通常理解予以解释，如有不同理解，应作出不利于提供格式条款的一方的解释格式条款与非格式条款不一致时，应当采取非格式条款六、格式条款缔约过失责任的条件7.1缔约过失责任的概念合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对依赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项依赖而发生的损害。7.2缔约过失责任的条件■缔约一方有损失赔偿的首要条件■缔约当事人有过错违反先合同义务，要约生效时产生■合同尚未成立与违约责任的主要区别■缔约当事人的过错行为与损失之间有因果关系损失由违反先合同义务引起七、缔约过失责任的概念【案例讲解】某甲欺骗某乙说：“我有工程需要向外分包，你是否希望自己来承包这个分包工程？”某乙说：“当然愿意”。某甲说：“那好，你回去购买机械设备，等你具备了条件我就与你签订合同”当某乙购买了机械设备之后来找某甲签订合同，某甲却说：“我是随便说说的，你就当真了，根本没有工程要分包”。由于某甲与某乙还没有签订合同，某乙不能要求某甲承担违约责任，但是他可以要求某甲承担缔约过失责任。7.3缔约过失责任的四种情形（类型）■假借订立合同，恶意进行磋商■故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况·代理人隐瞒无权代理事实·施工企业不具备资质等级而投标·没有进出口许可证而谎称获得·故意隐瞒标的物的瑕疵■有其他违背诚实信用原则的行为■违反缔约中的保密义务·发包人得知投标人情况，泄露或不正当使用合同成立表示双方当事人意见达成一致。合同生效是指合同具备法律上的效力，表示双方的一致意见受到法律的认可。【注意】两者不完全一致，可能合同已成立，但无效，如人口买卖合同8.1合同成立条件1、存在订约当事人。2、订约当事人对主要条款达成一致。3、经历要约与承诺两个阶段。八.合同的生效与合同的成立8.2合同生效条件·1、当事人具备相应的民事权利能力和民事行为能力2、意思表示真实·3、不违反法律或者社会公共利益8.3合同生效的时间■一般规定－自合同成立时生效■口头合同－承诺时生效■书面合同－双方签字盖章后生效■批准、登记类－办理相关批准登记后生效8.4附条件合同与附期限合同■附条件的合同·附生效条件的合同，自条件成就时生效·附解除条件的合同，自条件成就时失效■附期限合同·附生效期限的合同，自期限界至时生效·附终止期限合同，自期限届满时失效【重点难点】当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。合同已经成立，但不能直接判断是否生效，而与合同的一些后续行为有关。1、效力待定合同的分类（五种情况）■限制民事行为能力人订立的合同■无代理权人订立的合同■表见代理人订立的合同■法定代表人、负责人越权订立的合同■无处分权人处分他人财产订立的合同九.效力待定合同9.1限制民事行为能力人订立的合同■无民事行为能力人不能订立合同■限制行为能力人一般情况下也不能独立订立合同■限制行为能力人独立订立的合同，是否有效，主要取决于其法定代理人是否进行追认■相对人可以催告其法定代理人在一个月内予以追认，法定代理人未作表示的视为拒绝追认【案例】1个12岁的孩子在商店购买了十万元的商品，这个交易是否有效，取决于其父母（监护人）是否追认。九.效力待定合同9.2无代理权人订立的合同■行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同■合同是否有效，主要取决于被代理人是否追认■相对人可以催告其被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示视为拒绝追认。九.效力待定合同9.3表见代理人订立的合同表见代理人的条件（同时具备）■表见代理人并未获得被代理人的书面授权，是无权代理（可理解为无权代理的特殊情况）。■客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由。■相对人善意且无过失。九.效力待定合同9.4法定代表人、负责人越权订立的合同除相对人知道或应当知道其超越权限以外，该代表行为有效本质上比较接近表见代理，善意第三人很难判定法定代表人是越权，所以合同也有效九.效力待定合同9.5无处分权人处分他人财产订立的合同■一般情况下·合同无效■两种特殊情况有效·经权利人追认通过订立合同取得了财产的处分权【案例】某施工单位承担某开发商的施工承包任务，因开发商拖欠工程款，施工单位将部分房屋卖给某企业，理由是开发商欠工程款，这就属于无处分权人处分他人财产。如事后开发商与施工单位签订了一个合同，将该部分房屋抵付工程款，这就相当于施工单位通过订立合同取得了该房屋的处分权。九.效力待定合同无效合同的内涵■合同已订立，但法律不认可其效力。■合同无效可溯及到合同订立时，无效合同从订立之时起就无法律效力，不论其履行到什么阶段。10.1无效合同的内涵－类型（五种）■一方以欺诈、胁迫手段订立，损害国家利益的合同■恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同■以合法形式掩盖非法目的的合同■损害社会公共利益的合同■违反法律、行政法规强制性规定的合同十.无效合同的内涵10.2无效合同在建设领域内的案例欺诈胁迫：欺诈胁迫施工企业伪造资质等级证书材料供应商以败坏施工企业名誉为要挟，迫使施工企业订立材料买卖合同恶意串通：恶意串通投标人串通投标或招标人与投标人串通合法形式掩盖非法目合法形式掩盖非法目：阴阳合同。损害公共利益：以债务人人身作为担保的约定。违反法规强制性规定：施工合同约定质量标准低于国家标准十.无效合同的内涵10.3无效合同的确认（两机构）无效合同的确认权归人民法院和仲裁机构，合同当事人或其他任何机构均无权认定合同无效。■人民法院■仲裁机构10.4无效合同的法律后果■履行中的合同应当终止履行■尚未履行的不得继续履行，但不影响其中关于仲裁、清理、结算条款的效力10.5因无效合同产生的财产后果三种处理方法■返还财产－包括返还实物和作价补偿（建筑领域的一般处理方式）■赔偿损失－有过错方应赔偿对方损失，双方均有过错，应各自承担责任■追缴财产，收归国有－针对损害国家或第三人利益的十.无效合同的内涵11.1可变更可撤销合同是指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思使合同内容变更或者使合同效力归于消灭的合同。1、可变更可撤销合同的种类（四种情况）■重大误解■显失公平■欺诈胁迫■乘人之危因欺诈、胁迫而订立的施工合同可能是无效合同，也可能是可撤销合同。认定其为无效合同的必要条件是其是否损害国家利益。损害国家利益，必定是无效合同。若只损害当事人利益，则为可变更可撤销合同，体现对当事人意愿的尊重。2、可变更合同：必须针对有效合同，一般不涉及已履行的内容。■合同双方协商一致■有明确的变更内容十一.可变更可