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主讲人：浙江和义律师事务所陈勇主要内容什么是合同为什么要订立合同怎样订合同怎样规范履行合同租赁、买卖合同的特别问题什么是合同？合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同形式合同形式包括口头形式、书面形式或其他形式。在诉讼中，以口头形式订立的合同，需要两人以上无利害关系人证明，而且证明人需要有一定地位，比如政府部门；以传真、电子邮件等形式订立的合同还需要其他辅助证明。因此，建议采取书面形式订立合同。对于为长期合作订立的合同，如框架合同，允许具体每笔业务采取订单、信函方式，但订单、信函上应加盖对方公章或法定代表人签名。合同组成要件合同不仅包括当事人签字盖章并以合同、协议等命名的文件；还包括各笔业务的订单、产品图纸、物品交接清单（租赁）、区域示意图、营业执照、身份证明等合同附件、双方对交易事项作进一步约定或对合同内容进行变更的往来函件，等等。为什么要订立合同？一、防范风险合同将各方的权利义务确定下来，对合同履行过程中各种行为后果作出规定，使各方对合同的履行有一定的预见性，能够在一定程度上防范风险的发生，同时能督促各方按约行事。而在订立合同过程中也要注意风险的防范，比如订立合同过程中将涉及商业秘密的，则可能须事先签订一份保密协议。二、作为证据诉讼中，合同是据以判断当事人间是否存在特定约定，当事人是否有违约行为，应当承担何种责任的重要证据。三、合同约定的优先适用《合同法》施行之前的《经济合同法》规定优先适用法律，法律没有规定的按合同约定，还是无法确定的按照惯例。但1999年10月1日起施行的《合同法》，借鉴西方意思自治原则，强调约定的优先适用性，即，合同有约定的按照约定，没有约定或者约定不明的按照法律规定，若仍然无法确定的，按照惯例（双方有交易惯例的按此惯例，否则按照市场的一般惯例）。自此，合同约定对于确定交易各方权利义务尤为重要。怎样订立合同？怎样订立合同一、要约、承诺二、缔约过失责任三、合同主要条款四、格式合同、格式条款五、案例一、要约、承诺当事人订立合同，采用要约、承诺方式。要约人提出订立合同的条件，受要约人完全接受，表明双方的意思表示一致，合同的订立过程结束。若受要约人对要约作了实质上的改变，则他作出的是新要约，而不是承诺。要约和承诺均在到达对方时生效，要约可以撤回和撤销，承诺可以撤回但不能撤销。二、缔约过失责任在订立合同过程中，一方当事人的过错可能给对方造成损失，为此，法律上规定了缔约过失责任。缔约过失责任的法律规定当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。三、合同主要条款标的数量、质量价款或报酬履行期限、地点和方式违约责任解决争议的方法标的标的包括物和服务。物又包括有形的物（如设备、产品）和无形的物（如知识产权）。数量、质量数量要确切，有时也可规定允许合理的尾差。质量包括技术指标、质量要求、规格、型号、新旧程度、品牌、生产厂家等，都需要明确。价款、报酬不仅包括货物或服务本身的价款，还包括税费、运费、保险费、装卸费、保管费等。这些费用由哪一方支付，如何支付都应明确规定。履行期限、地点和方式履行期限可以规定为即时履行、定时履行、在一定期限内履行，也可规定为一次履行完毕或者分期履行。分期履行的要写明每期的准确时间。履行地点：是确定如何承担标的物毁损灭失风险、所有权何时转移、运费如何承担的依据。履行方式：比如是一次交付还是分期分批交付，是交付实物还是交付凭证。违约责任违约情形主要包括：迟延履行、履行不符合合同约定、不履行。合同中可以约定的违约责任主要包括：继续履行、定金、违约金、赔偿损失、解除合同。违约责任继续履行比如卖方交付货物质量不合格，买方可以要求卖方修理、更换、重作。违约责任定金债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。注意区分“定金”与“订金”定金与违约金不能同时适用。违约责任违约金将违约金作为承担违约责任方式的，可以规定违约金具体金额，也可规定违约金计算方式。在诉讼过程中，若约定的违约金低于或者过分高于实际损失，当事人可请求法院或者仲裁机构予以增加或适当减少。定金与违约金不能同时适用。违约责任赔偿损失违约方向守约方赔偿的损失包括：直接损失和可得利益损失，但可得利益损失以订立合同时能够预见到或者应当预见到为限。为此，当订立合同时，若合同标的的价值较小，而一旦对方违约可能造成较大损失时，应在合同中明确说明这一后果，并规定这一损失由违约方赔偿。例：购买绣线用于制作出口服装，因绣线质量问题导致出口货物质量不合格，外方向中国出口商进行大额索赔。知识产权案件中的律师费，法律规定由侵权方承担，但其他案件中的律师费法律没有规定，所以应在合同中明确约定。违约责任解除合同法律明确规定了能够解除合同的情形；当事人可以在合同中另行约定能够解除合同的情形。比如：规定迟延履行达一定期限，或欠款达到一定金额等情形下，守约方可以解除合同。违约责任建议：买卖合同中可规定，货物质量出现问题，买方可要求修理、更换、退货，同时承担一定金额的违约金并赔偿损失；其他合同，一般约定为守约方有权解除合同，同时要求违约方承担违约金并赔偿损失。解决争议的方法双方因合同产生争议可以通过仲裁或者诉讼解决，一般约定通过诉讼解决，同时要明确约定管辖法院。如果约定通过仲裁解决的，要约定由哪个仲裁机构仲裁，否则，仲裁机构约定不明的则须通过诉讼解决。当事人对标的物质量产生纠纷时的检验程序、检验鉴定机构、检验费用的承担等。涉外合同中约定法律适用条款。四、格式合同、格式条款指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。如：保险合同、拍卖成交确认书、店堂告示、车船票、提单、仓单等。提供格式合同一方有提示、说明的义务，应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款（如在文字材料上显著标出、言语提醒等），并按照对方的要求予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。法律规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。五、合同主要条款缺失的案例标的不明甲公司与乙公司订立一份合同，约定由乙公司在十天内向甲公司提供新鲜蔬菜6000公斤，每公斤蔬菜的单价1元。乙公司在规定的期间内向甲公司提供了小白菜6000公斤，甲公司拒绝接受这批小白菜，认为小白菜不是合同所要的蔬菜。双方为此发生争议。甲公司认为自己的食堂从来没有买过小白菜，经常向乙购买的不是大白菜就是罗卜等容易清洗的蔬菜，乙公司应该知道这种情况，但是送来小白菜，这是曲解了合同标的。乙公司称合同的标的是蔬菜，小白菜也是蔬菜，甲公司并没有说清楚要什么样的蔬菜，合同的标的规定是新鲜蔬菜，而小白菜最新鲜，所以就送了小白菜过去，没有违反合同的规定。案例未规定质量标准某出口服装加工厂为生产出口服装，向绣线生产厂家购买绣线。用这批绣线生产的服装出口后，国外进口商在检验过程中发现绣线褪色，并沾染绣线周围布料，外商因此要求退货，并赔偿损失，国内服装加工厂据此要求绣线生产厂家承担责任。但有问题的绣线经国内检验却发现符合国内的质量标准，因出口地的质量要求高于国内要求，造成绣线质量符合国内标准却不符合外商的要求。而服装加工厂与绣线生产厂家并未就绣线进行特别约定，因此，服装加工厂在向外商承担责任后却无法向绣线生产厂家主张赔偿。案例未约定交货地点北京一面包厂，和广州一粮食加工厂签订了一份面粉买卖合同，粮食加工厂卖给面包厂20吨面粉，但当时双方没有约定交货地点。粮食加工厂将面粉交火车运输，在运输途中，突遇山洪暴发，20吨面粉全部被毁损。根据合同法相关规定，面粉毁损的损失由面包厂承担。怎样规范履行合同？怎样规范履行合同一、抗辩权二、通知三、时效四、管辖五、索赔一、抗辩权先履行抗辩权同时履行抗辩权不安抗辩权先履行抗辩权当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。同时履行抗辩权当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。不安抗辩权应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。对方提供合适担保的，负有先履行义务的当事人应恢复履行。二、通知通知尽量采取书面邮寄方式（可以留作证据），对方发给我方的通知要求加盖对方公章并要注意保存，我方发给对方的通知注意保留邮寄凭证。如果用电子邮件通知的，注意用符合双方交易惯例的邮箱地址通知。（同时也这样要求对方）拥有单方解除权的一方解除合同的，需要通知对方，在通知到达对方时合同解除。三、时效一般的诉讼时效为2年，如支付货款的，则从对方应当支付之日起起算。交付货物的，则从对方应当交付之日起起算。因此，要在合同中明确双方履行期限。诉讼时效中断：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。诉讼时效中止：在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。三、时效为避免超过诉讼时效：1.可以在诉讼时效内向对方发函要求对方履行，使诉讼时效重新计算；若对方同意履行的，可让对方出具承诺。双方来往文件要注意保存，我方发函的要保存发函凭证。2.在诉讼时效内向法院、仲裁机构提起诉讼或仲裁。四、管辖合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。若合同中没有特别约定，除法律有特别规定外，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。（如房屋租赁、买卖）订合同时，一般约定在自己一方所在地法院管辖。五、索赔1、因合同发生纠纷，一般先通过协商解决，协商无法解决或者即将超过诉讼时效的，则应尽快提起诉讼。2、在起诉之前，要注意证据的收集，如：买方：卖方提供的样品妥善保存。买方收到货后要及时检验，防止超过质量异议期或者因太久无法确定导致质量缺陷的责任人。双方往来书面文件、电文资料妥善保存。卖方：主动明确价格条款。敦促买方按合同规定的时间和方式支付价款。敦促买方接受标的物。双方往来书面文件、电文资料妥善保存。3、诉讼过程中，争议各方仍可以自行和解或者在法院主持下调解。达成和解或调解后，一方违反和解协议的，另一方可重新起诉；一方违反调解协议的，若是具有给付内容的调解书，另一方可直接向法院申请强制执行。争议各方无法达成和解或调解的，则由法院判决。4、强制执行法院判决后，若义务人不按裁判文书履行的，另一方可申请强制执行。若对方是公司，则只能执行公司财产，若对方是个人，则只能执行个人财产或夫妻共有财产。在强制执行过程中可能会遇到对方公司财产少，无法完全弥补自己一方损失的情况，如果对方公司是一人公司的，可以申请股东承担连带责任，但成功的可能性较小。因此，为确保发生纠纷时对方有充足财产可供执行，在合同签订时可以要求对方公司另行提供履约担保（包括保证、抵押、质押，抵押要办理抵押登记，提供的担保物是动产的尽量转移占有）。租赁合同、买卖合同的特殊问题租赁合同一、装修、改建二、租金、税费、水电费、物业