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1第二章：合同法律制度（9学时）•2.1合同法概述•2.2合同一般规定•2.3合同的主要类型•2.4签订合同应该注意的主要问题•2.5案例讨论22.1合同法概述•商品经济是一种有序经济，法律起着重要的作用，每一个企业、自然人都应在法律的规则下运行和发展。简单地说，法律的作用对企业最起码有以下作用：–知法、用法：不仅知道自己怎么做，更重要的是对付别人的做法，这是一场经济博弈；–规范化管理：证据作用，授权证书、个人行为与企业行为，空白合同书等；–防止钻空子：专利无效问题，某些行为的后果预知：如产品质量瑕疵应明示，无效合同的担保方的责任，格式合同免责条款的明示，股权与债权的区别等；–重视司法过程：除了证据的收集以外，其他方面也应重视（案例），合同法的复杂性以及法律规则表达的学术化，使得非专门法律人员参加诉讼越来越困难。管理学院3–经济学上的原因——社会管理成本–政治上的原因——契约自由–商品经济的发展——人们自我意愿的充分体现（1）合同的产生4（3）债法中的“帝王条款”•诚实信用——诚实信用对商人来说，就是要求其在交易中完全诚实，并本着合理的商业标准来进行公平交易。•诚信义务——就是在进行商业活动及缔结契约时必须对事实完全诚实坦白、以平等互利为目的、行为通情达理、决不故意欺诈或乘人之危巧取渔利。诚实信用看来是个极富道德伦理性质的概念，很难从技术上或条文上来把握它。把它规定为契约理论中的一条基本义务，本身就具有原则性。但是，这一条原则在实际当中的作用是相当大的，它可以促使社会善良风俗的净化，同时也成为法律漏洞补充之重要工具，为习惯法提供一颇大的自由裁量之转桓（Huan）余地。——傅静坤，论美国契约理论的历史发展，《外国法译评》，1995.1管理学院5（4）我国的合同制度–经济合同法：1981.12.13五届四次通过1993.09.02八届四次修改–涉外经济合同法：1985.3.21六届十次通过–技术合同法：1987.6.23六届二十一次通过•三法为三部门权利均衡的结果•技术合同法是世界上第一部合同法•三法之规定有许多不同之外–统一合同法：1999.3.5九届二次通过，1999.10.1施行–合同法司法解释（一）：1999.12.1最高人民法院审判委员会第1090次会议通过，1999.12.29起施行-合同法司法解释（二）：2009.2.9最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，2009.5.13起施行管理学院6《中华人民共和国合同法》——统一合同法•1993年刚通过经济合同法的修改，我国专家学者就已认为统一合同法的制定时机已成熟，由专家学者承担起草拟稿；水平高，有前瞻性；•充分体现：平等、自愿、公平、诚实信用原则；•全面规定了合同订立的程序，与国际接轨，并包括了新的合同缔约形式：电子交易等；•纳入了格式合同条款、缔约过失责任、同时履行抗辩权、不安抗辩权、合同解释等一大批新的制度；•在合同的效力、履行、违约责任方面有继承也有创新；•归纳了十余种典型合同；•因学术味浓，使得要使人们普遍理解，就要求有一定的法律素质；•为了解决在实施中出现的具体问题，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》1999；《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》2009。管理学院72.2合同一般规定2.2.1合同法的学理定义•合同法是调整平等主体间交易关系的法律规范的总称。管理学院82.2.2合同的定义(1)我国《民法通则》第85条当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议9•平等当事人之间•设立、变更、终止的共同意思表示都是合同•实践中常常被称为合同、协议、意向书、会议纪要等–从法律上没有区别–实践中大家主要是在内容的具体与否上有些不同–例如：中外双方签订意向书后，中方回来修改的内容遭到外方的拒绝，认为合同内容不得随意修改，如有不同建议，可以另行签署补充协议，但不得与前者矛盾10合同的定义(2)英国大不列颠百科全书认为合同有以下特征•合同是双方或多方当事人通过协商达成的共同意思表示（案例）•基于此意思表示，当事人之间产生了做或不做某件事的权利和义务（债权债务）关系•法律保护依法成立的合同，在一方违反合同义务时，另一方当事人有权请求法院给予救济（决斗问题）管理学院11甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到15万元，甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担?管理学院12合同的定义(3)《中华人民共和国合同法》——•合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。•婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。管理学院132.2.3合同的形式•口头形式•书面形式•其它形式管理学院14•《中华人民共和国合同法》–第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。–第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。15（1）合同的形式-口头形式•特点：口头形式的合同优点是迅速、当事人发生交易时简便、缔约成本低，但此类合同在发生争议时，不易取证，不易分清是非。•前提：信任和信誉•口头合同发生纠纷时，则⑴当事人事后一致承认，或⑵口头合同事实上已经履行，对方接受的管理学院16（2）合同的形式-书面形式•当事人同意用书面合同则必须用书面合同。•法律要求用书面合同，则应为书面合同。房地产交易，抵押行为等。•书面形式的种类：合同书、信件、数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）管理学院17（3）合同的形式-特殊的书面合同•公证形式•鉴证形式•批准形式•登记形式•登记并公告管理学院18–公证的书面合同：当事人自愿行为；是公正机关对当事人自愿订立合同这一事实及合同内容是否违法予以证明的行为；–鉴证的书面合同：行政证明行为–登记的书面合同：土地、房屋等不动产的买卖；抵押合同的登记–登记并公告的书面合同：专利申请权或专利权转让、商标权转让合同应到专利机关、工商管理机关登记并公告–审核批准的合同：技术引进合同、中外合资企业合同。全民所有制企业转让专利申请权、专利权的合同。向外国人转让专利权的合同。管理学院19（4）其他形式•电子版•电话•手势（OK=30）•《司法解释（二）》第二条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。•等等202.2.4格式合同（又称标准条款）•定义：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。特点：适应社会化大生产的需要简化当事人订立合同的过程，提高交易效率；一方利用交易优势，加入不公平条款；另一方因被动地位，只能接受。21格式合同——法律规定采取合理方式提请对方注意免责或限责条款；按对方要求，对免责或限责条款予以说明；法定无效条款：免除自己责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款。以下两条免责条款法定无效；（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或重大过失造成对方财产损失的。格式合同有52条情形的，合同无效。前述一位女士拍卖吴冠中画时的标准格式问题！222009合同法司法解释（二）•第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。23合同法第52条（此处参阅，后有解释）有下列情形之一的合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。24格式合同——解释•按照通常理解予以解释:有两种以上解释的，作出不利于提供格式条款一方的解释格式条款与非格式条款不一致的，采用非格式条款的解释。252.2.5合同的成立•合同的成立与生效不同–合同是双方或多方当事人通过协商达成的共同意思表示——成立•几种成立的形式–当事人当面签订书面合同的，自双方当事人签字或盖章之日起成立（然后按照法定或约定的时间生效）–当事人采取要约与承诺的方式订立合同的，承诺生效时合同成立262.2.6合同订立的过程•要约•承诺管理学院27（1）合同订立的过程-要约定义：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。管理学院28•要约具有法律约束力的条件：•要约是特定的合同当事人所为的意思表示。（第三人承诺）•要约必须具有与他人订立合同的目的。（案例B）•要约的内容必须具体、确定。•经受要约人承诺，要约人即受要约的约束。管理学院29•要约的生效：要约到达受要约人时生效。（学术界有表示主义、发信主义、到达主义、理解主义）•到达：指要约送达到受要约人能够控制的地方。管理学院30•要约的撤回指要约在发生法律效力之前，要约人欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示•要约的撤销是要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。管理学院31•不得撤销：——要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；—受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。管理学院32要约失效：–定义要约的失效即要约的消灭，是指要约丧失了对要约人和受要约人的法律拘束力。–失效的情况拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。管理学院33（2）合同订立的过程-承诺•定义是指受要约人同意接受要约的全部条件的意思表示。管理学院35•承诺的内容应当与要约的内容一致受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。•承诺对要约的内容作出非实质性变更承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。管理学院36•承诺的表示方式：通告的方式：以口头或书面方式明确告知行为的方式：依交易习惯或要约的规定关于“交易习惯”——最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。管理学院37•承诺的期限：受要约人发出承诺的时间限制要约中规定了期限要约中无期限•对话方式：面对面，则当时作出，除非另有约定。•非对话方式：“合理期限”内作出，由法院定。期限的开始管理学院38•承诺的生效-承诺生效时合同成立。-承诺到达要约人或作出承诺的行为时生效。管理学院39•承诺的撤回定义：是承诺人阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。条件：撤回通告应于下列情况时到达要约人：–承诺通知到达之前，或者–与承诺通知同时到达•问题：要约有撤回与撤销，承诺有撤回，那么承诺有撤销吗？为什么？管理学院40（3）要约邀请定义是希望他人向自己发出要约的意思表示，是当事人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。管理学院41要约-要约邀请•要约是向对方提出订立合同的意思表示；•要约包含合同内容，有法律约束力，•要约针