合同法律风险与防范2

合同法律风险与防范一、合同签订前（准备阶段）1.1调查核实工作：①合同对方的主体资格（看对方有没有签订合同的资格，这关系合同效力）②合同对方的资信（看对方有没有实际履行合同的能力，关系的是合同的履行问题）1.2合同主体资格的审查：合同主体包括自然人和法人1.2.1签约对方为自然人时，法律要求其必须是完全民事行为能力人。一般情况下，在与自然人签订合同时，我们必须要求其提供身份证件、详细的家庭地址、联系方法及其他个人的其他情况，方便于在必要时对其进行实地的考察和确认。（18岁，16-18岁）（效力待定或无效）1.2.2签约对方为企业时，应当审查其是否具备签订合同的主体资格。如企业各部/科/处/室等是不具备主体资格，不能签约的,如果签订了这样的合同可能会因为主体不适格而被认定无效。案例：车间主任签约案，法院判合同无效。在签订合同时，从如下方面考察合同订立对方的主体资格：①营业执照（最近一年年检﹑经营范围、注册资金）②税务登记证（能否开具有效发票）③资质证书（特种生产经营活动的资格证书如：食品﹑建筑、药品等行业）（如：高空作业的资质的选任资质）1.2.3委托代理人签订合同审查授权委托人的相关资料，包括身份证件、授权委托书、授权事项、范围、授权期限等内容，必要时要和委托人进行核实，以防受骗。一般情况下，对自然人之间的委托代理，最好要求其对委托行为进行公证（代理推销麻黄案）1.3合同主体资信的审查资信：“资产和信用”，对方合同履行能力和诚信的问题（皮包公司案）资信调查方式：（1）利用政府管理部门及社会团体协会组织的网站（或其他方式）进行资信调查（工商、税务、质量检验检疫、海关、卫生、环保、劳动保障、司法、消费者协会）（2）利用宣传媒体的报道进行资信调查（广播、电视、报纸、杂志、行业内参）（3）向相关服务机构进行资信调查。（金融机构、信用管理服务机构、担保机构、信息咨询）（4）与企业进行接触，展开资信调查。1.4本方履约能力的审核本方不具备履约能力，盲目的签订合同后无法履行合同将会导致更大的损失。1.5订立过程的风险防范1.5.1要约阶段的风险防范（1）不要把要约误认为要约邀请，这样可能出现认为自己做出的是要约，但实际上是承诺，在毫无防备的情况下合同已经成立；（2）不要在要约中约定对己方不利的条款；（3）撤回要约时，一定要搞清楚对方是否已经作出承诺，因为要约一经对方承诺，合同就已成立，成立的合同不存在撤回要约的问题，撤回导致违约；1.5.2、承诺阶段的风险防范，（1）承诺方式不当；以书面的形式做出，（2）把新要约当承诺；产生这种原因主要是在承诺的过程中对对方的要约进行了实质性变更，以至把新要约当成承诺，误以为合同已经成立，最后给自己造成不必要的损失。如果承诺以后，发现承诺对自己不利，则应及时撤回承诺；有效的承诺撤回的方式应以书面的方式做出，并在承诺到达对方之前到达对方。1.6.缔约过失责任违反依诚实信用原则而产生的先合同义务即产生缔约过失责任。缔约过失责任，是指合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方的过错致合同不成立或无效，或被撤销所具有的过失所承担的责任。1.6.1先合同义务：在民法诚实信用、公平原则基础上的一项法律义务,主要包括合同当事人之间的互相保护、通知、保密、协作及欺诈禁止等义务（老人上公交中风）1.6.2构成要件：（1）当事人违反先合同义务（2）主观有过错（3）对方受有损失（4）一方主观的过错与对方的损失之间有因果关系二、合同主要条款2.1起草合同文本争取主动地位。2.2合同形式：口头形式、书面形式和其他形式。特殊书面形式主要指以信件和数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式签订合同。采用这种形式的，一定要要求以书面的形式做最后的确认（传真件相当于复印件，而根据相关法律规定，无法与原件核对的复印件不能单独作为认定事实的依据）2.3合同的名称和内容要保持一致合同类型不同，双方的权利义务也不同，可适用的法律规则也不一样。合同名称的准确性尤为重要（如超市储物箱保管合同、借用合同）2.4合同用语不能发生歧义（如：还欠款一万元）2.5定金和订金定金担保惩罚订金预付2.6质量条款2.6.1质量指标参数2.6.2质量检验（质量检验的机关、方式、方法、质量检测报告、维修保证及保证期等）。2.6.3质量标准（国家标准、部门标准、地方标准、行业标准等）2.6.4质量异议期、质量保证期2.7价金条款2.7.1金额的大小写应当一致，且不能发生涂改以避免产生岐义；2.7.2金额中涉及税金的，应注明税金的承担方式；2.8付款方式最好先付款后发货约定分期付款(签订后项目进行中审核验收后)先交定金的方式来减少供方的风险先交货后付款签订前把握对方的整体实力、信誉度及付款时间的长短，付款时间不宜过长等。详细列明每项商品的单价2.9履约条款时间应当明确；地点则应尽可能详细，写明城市，街道及其号码，甚至可能时要明确到房间的号码；履行内容则要求义务人应当做什么，如何做，达到什么标准等是履行条款的核心内容。2.10违约条款2.10.1最要紧的是约定好一方违约应支付另一方违约金的数额或约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，2.10.2违约责任三个事项：①违约金不能和定金同时使用②在约定违约金时，要约定好违约金的具体数目，明确赔偿了违约金后保留要求继续履行的权利③约定范围：包括但不限于；对可预见的损失，做一个预测分析；不同的违约行为约定不同的处理方式，例如逾期履行的怎么处理，不履行的怎么处理，不恰当履行的怎么处理。2.11管辖权条款管辖权条款的约定，一方面可以节省诉讼成本，另一方面可以利用当地的各种优势。2.12合同成立并生效条款成立即生效；机关或者部门批准；签字盖章后生效；千万不要想当然就开始履行合同；附随义务最好还是写入合同比较好2.13盖章①盖公章时一定要清晰；②合同中有修改的地方一定要盖章确认或者让当事人按手印；③合同骑缝章合同文件为两页或者两页以上时，应当加盖合同骑缝章，可以有效防止合同被伪造。3合同履行3.1接收支票和出具收据3.1.1支票付款，可能是购货方用别的单位的支票支付货款。实践中，只要支票是真实有效的，一般都可以接受。接收支票当时应重点审查以下内容，避免银行退票带来的麻烦和损失：（1）、收款人名称是否正确；（2）、书写是否清楚，字迹是否潦草；（3）、大小写的金额是否一致。（4）、大写数字是否正确。请问：“参”和“叁”，哪一个是数字“3”的正确的汉字大写？（5）、印鉴（公章和法定代表人印章）是否清晰；（6）、如果是经过背书的支票，应审查背书是否连续（7）、有无伪造变造的痕迹。3.1.2出具收据和接收收据案例：A公司给B公司开出了发票，B公司出具了以下收具：“今收到北京A公司发票NO789789号壹份，金额5万元。B公司。落款有张某个人签字。2002年12月31日。这张收据的缺陷。（一是相对应的合同，因为很多时候，双方履行的合同不止这一个；二是款项是否已经支付；三是公司的公章）。经营过程中如果对方要求先出发票并挂帐，应当让对方出具收条，并一定要在收据中注明“以上款项未付”。该张收条就同时具有欠款确认书的作用。3.1.3.收据以及双方对账的对账单，制作完成后发现内容有错误，应当及时与对方核对。如果确实存在错误，应当由双方的相关人员重新制作收据或者对账单。如果无法重新制作，在原单据或者对账单上对相关内容作增添、删除或者涂改，必须在增添、删除或者涂改部位加盖公章或者由双方经办人员摁手印予以确认，切记不可单方擅自为之，否则可能导致整个单据或者对账单无效。3.2及时行使抗辩权双务合同所谓抗辩权，是指在双务合同中，一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权3.2.1.同时履行抗辩权同时履行抗辩权指当事人互负债务且没有先后履行顺序，一方当事人在他方未为对待给付以前，有拒绝履行自己的合同义务的权利。同时履行抗辩权的行使，应满足下列条件：A.当事人须因同一双务合同而互负义务。B.当事人双方互负的债务没有先后履行顺序且均已届清偿期。C.有证据证明对方当事人未履行债务或履行不适当。D.对方当事人的对待履行是可能履行的。E.同时履行抗辩权属延期的抗辩权，不具有消灭对方请求权的效力。3.2.2先履行抗辩权先履行抗辩权，指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行合同义务的，后履行一方当事人有拒绝履行自己的合同义务的权利。先履行抗辩权的适用条件：A.当事人因双务合同互负债务B.当事人一方须有先履行的义务C.先履行一方到期未履行或履行不适当D.先履行抗辩权属于延期抗辩权，不具有消灭对方请求权的效力。3.2.3不安抗辩权不安抗辩权是指在双务合同中，应当先履行义务的当事人有确切证据证明对方存在丧失或可能丧失履行能力的情形，有中止履行自己债务的权利。不安抗辩权的条件：A.当事人须因双务合同互负债务。B.当事人一方须有先履行的义务且已届履行期。C.后履行义务一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。D.后履行义务一方没有对待给付或未提供担保。不安抗辩权发生的原因：1、经营状况严重恶化的；2、转移财产，抽逃资金，以逃避债务的；3、丧失商业信誉的；4、其他丧失或者可能丧失履行债务能力情形的。一方行使不安抗辩权的，应该及时通知对方，在对方提供担保后，应该继续履行。对方未恢复履行能力且未提供适应担保的，当事人有权解除合同。若企业不当行使抗辩权，则可能因行为不当而构成违约行为，给自身造成法律风险。3.3发生不可抗力的通知义务履行通知义务一定要及时，方式要得当。因为情况紧急，采用电话或传真方式履行通知义务是可以的，但是这些方式很难形成有效证据证明我们履行了通知义务，因此，在采取了电话、传真的通知方式之后，仍应当以函件形式补充通知。3.4诉讼时效问题一是注意时效期间，及时起诉；二是利用好时效中断，防止债权过期。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。最重要的是当事人提出要求，也就是我们向债务人主张债权。2008年9月1日起施行《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》对诉讼时效的中断情形的规定：（1）向对方当事人发送信件或者数据电文方式主张权利，电子信箱对方视为收到）；（2）当事人下落不明，在国家级或者下落不明的当事人地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的；（3）申请破产、申报破产债权；（4）为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；（5）权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案；3.5合同履行过程中企业内部防范基本要求：一是管理自律，一方面要严格按合同约定履行，做到自己一方不违约；另一方面，要做好对合同履行过程的监管；二是督促对方按合同履行其义务，密切关注，及时做出反应，固定对方违约的证据，以下几点：3.5.1履行合同的，都要留有记录或者证据如：支付款项的，应通过银行转帐支付，在原始凭证上应写明款项用途及对应的合同编号等；交付货物的，应索取正式的收货凭证等等。3.5.2、长期合作对象的异常情况，如延迟付款现象，增加了订货量，企业应引起充分重视。很可能对方出现严重资金困难、面临破产等情况。应及时对其进行考查3.5.3及时发出催告和异议催告一般是用来催促对方按合同履行其义务，而异议一般是在接受对方交付的情况下，发现对方的交付不符合合同约定，应及时向对方提出书面异议。提示：在合同履行过程中，重要的事项、催告、异议等必须以书面形式作出，以便有据可查。3.5.4执行好信息汇报反馈制度，及时处理异常情况经办人员应当及时和公司领导汇报，并且和法律部门联系。及时的汇报反馈信息能及时发现问题，然后在第一时间作出相应的处理，尽可能的避免或者降低合同履行的风险。4.后合同义务及责任的风险与防范（法定的后合同义务)第二十二条当事人