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合同法律风险防范讲座四川九益律师事务所陈浩文律师本次讲座纲要•三个典型的有关合同法律风险的案例；•合同法概要•合同常见法律风险及防范案例•某乡镇企业股权纠纷案件：两份不同的股东出资协议书（章程），存放在区体改委的章程和工商局登记注册章程的效力•成都建工集团与合力达房产合同纠纷案件•某省属施工企业工程合同纠纷案件案例一：两份不同的股东出资协议书（章程）效力应如何认定•（1）股权是虚拟量化还是实际拥有股份①某乡镇企业1995年改制，将存量资产的虚拟量化给职工，按农业部文件，只享有管理权与分红权。改制过程中由于管理不规范出现了两份股东出资协议书（章程），一份存区体改委，一份报工商局登记注册；区体改委存放协议书没有虚拟量化性质陈述；工商局登记协议书明确量化给职工股份为虚拟量化性质。②2002年，已离开企业的部分职工向人民法院起诉，要求确认股权。法院经一、二审，判决确认为虚拟量化股份。③经过登记和公示的合同、法律文书效力相对于未经登记公示的合同、法律文书要高。这一原则在物权法中也得以充分体现，如不动产抵押未经登记不得对抗第三人。案例一：两份不同的股东出资协议书（章程）效力应如何认定（二）•（2）履行出资人职责除了按《宪法》、《企业国有资产监督管理条例》等法律、法规依法管理、监督所出资企业以外，《章程》以及出资协议书效力很高，经过工商登记备案后对第三人也有约束力。出资协议书、《章程》是对股东、董事会、总经理及社会公众均有约束力的文件，股东、董事、监事均应予遵守。经过登记备案的出资协议书、《章程》效力高于未经登记备案的出资协议书、《章程》案例二、三:合同约定是否明确而导致的不同后果•案例一：成都建工与合力达房产签订工程合同，约定由成都建工承包施工合力达房产某工程，工程竣工验收后，成都建工向合力达房产送达工程结算报告，合力达房产应当在30日审检完毕，否则视为认可。工程施工、竣工验收后，成都建工依约送达了决算报告，合力达长期未审检、异议。事隔半年后成都建工向锦江法院提起诉讼，要求按送达给合力达的结算报告，由合力达支付欠款并承担违约责任。合力达抗辩认为不能以上述结算报告作为结算款依据。后法院一审、二审，中院再审、省法院再审均认定支持了成都建工的请求。案例二、三:合同约定是否明确而导致的不同后果（二）•案例二：某施工企业，同样因工程合同纠纷案件诉讼到法院，但未约定结算送达后，如业主在一定期限内未审检完毕即视为认可。•诉讼过程中法院委托司法鉴定，长达两年时间才一审完毕，送审结算报告金额为2200万，最后得到支持仅有1700万左右。上述案例说明：合同法律风险的防范对企业非常重要•合同法律风险防范是企业生存、发展的基本功；•当前我国企业的合同风险管理水平差异较大。表现在：风险意识差异大、合同风险管理制度差异大、合同风险管理执行力差异大合同法概要•合同法的基本结构：共计428条，分为总则、分则和附则三个部分，共计23章。1999年3月15日经全国人大九届二次会议通过，1999年10月1日起施行••目录•总则•第一章一般规定第二章合同的订立第三章合同的效力第四章合同的履行第五章合同的变更和转让第六章合同的权利义务终止第七章违约责任第八章其他规定•合同法概要（二）••分则•第九章买卖合同第十章供用电、水、气、热力合同第十一章赠与合同第十二章借款合同第十三章租赁合同第十四章融资租赁合同第十五章承揽合同第十六章建设工程合同第十七章运输合同第十八章技术合同第十九章保管合同第二十章仓储合同第二十一章委托合同第二十二章行纪合同第二十三章居间合同•附则合同法的适用范围•合同法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。•（一）平等主体之间的民事法律关系•（二）政府机关参与的合同，有不同情况，应区别处理合同法的适用范围•（一）平等主体之间的民事法律关系A、政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政关系，不适用合同法；如财政拨款、征用、征购等；B、法人、其他组织内部的管理活动，是管理者与被管理者的关系，也不适用合同法。如生产车间内的生产责任制；C、婚姻、监护、收养等具有身份关系的问题，适用其他法律的规定。合同法的适用范围•（二）政府机关参与的合同，有不同情况，应区别处理A、作为平等主体与对方签订合同，属于一般合同关系，适用合同法，如购买办公用品；B、行政管理协议，如综合治理、计划生育、环境保护的协议，不是民事合同，不适用合同法；C、政府采购活动，属政府采购法约束；D、指令性或国家订货任务，非普遍性适用的原则。“国家根据需要下达指令性任务或国家订货任务的，有关法人、其他组织应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同”。合同无效•合同法第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。企业国有产权转让未进场交易而签订的合同是否有效合同无效（二）•合同无效的法律后果：（一）自始没有法律约束力；（二）财产返还，不能返还的，应作价补偿；（三）有损失的，按过错责任大小承担。可撤销合同•合同法第54条：当事人一方对下列合同可申请法院或仲裁机构撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。合同常见法律风险及防范•(一)签约阶段法律风险及防范•（二）履约阶段法律风险及防范•（三）合同管理制度漏洞风险及防范合同常见法律风险及防范•(一)签约阶段法律风险及防范1、对对方签约当事人审查不严的风险2、混淆合同订立、成立和生效概念3、对双方权利义务约定不具体、详尽4、所签合同无效或可能被撤销5、效力待定的合同6、免责条款及其无效7、合同争议的解决方式、适用法律和文本效力确定对对方签约当事人审查不严的风险•1、对对方签约当事人审查不严的风险①对方没有履约能力，造成合同不能履行，或对方收取货物后付款不能，最终造成损失；②防范：对对方进行尽职调查，如对方不具备能力，则应：A、在设计合同条款时，按其没有能力考虑，在任何一个时点对方违约我方均能有效规避风险；B、要求对方提供有效、足额担保。混淆合同订立、成立和生效概念•2、混淆合同订立、成立和生效概念①订立、成立、生效的概念：案例：某国有企业未经国资委批准擅自协议转让其所持下属公司股权案件。约定生效条件为国资委批准。合同订立：是双方当事人成立合同的过程，是通过要约与承诺的方式，最终取得成果是合同的成立；合同成立：是当事人意思表示一致后的结果，应以当事人的意志为标准来确认、解释；合同生效：是法律对合同效力的评价，是一种价值判断，合同成立后未必生效混淆合同订立、成立和生效概念（二）•②合同成立的条件A、合同当事人适格；B、当事人就合同的内容意思表示一致；C、合同内容明确。③合同成立的时间A、合同法第25条：承诺生效时合同合同成立，承诺若生效时间为承诺到达要约人的时间；B、合同采用口头形式，成立时间与承诺生效时间一致；C、承诺采用书面形式，双方签字或盖章时成立。在签字盖章前一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。混淆合同订立、成立和生效概念（三）•④合同成立的法律效力A、大部分合同的成立与生效在时间上相同，没有区别；B、合同成立后对双方即具有一定拘束力，如成立时生效，则当事人负有履行合同的义务；C、成立与生效不一致，则成立后的合同具有如下拘束力：第一、保持合同成立状态，并依照合同约定使合同生效，不得人为阻碍或促使所附条件成就；第二、合同成立后，因一方原因而使合同未能生效，其应承担缔约过失责任，赔偿另一方因此遭受的损失。如合同中约定定金，是否适用定金罚则有争议，一种观点认为不适用，因为合同未生效，定金条款一样未发生效力；另一种观点认为应适用，因为因一方原因使合同未生效，定金处罚应予以适用对成立未生效的合同，过错方承担的是缔约过失责任，而已生效合同承担的是违约责任。对双方权利义务约定不够、不详尽•3、对双方权利义务约定不够、不详尽①如某国有建筑公司在签订工程合同时约定在开发商将房屋销售到80%时办理结算，销售带95%时付清全款。结果因开发商整体设计的原因导致销售不好，很久销售未达80%。②风险防范：对于重要的、风险较大的合同，应聘请法律顾问参与谈判，约定详尽的责权利所签订的合同无效或可能被撤销•4、所签订的合同无效或可能被撤销•不能实现合同目的•如有过错买应承担过错责任效力待定的合同•5、效力待定的合同（1）需批准、登记方能生效的合同：第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。（2）限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，合同有效。但纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。（3）无权代理签订的合同：没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理不发生法律效力，有行为人承担责任；（4）无处分权人订立的合同：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，合同有效。免责条款及其无效•1、《消法》24条：经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任；•2、免责条款的效力（1）格式条款具有合同无效规定情形的无效•（2）提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的无效；•3、下列条款无效：•（1）造成对方人生伤害的；•（2）因故意或重大过失造成对方财产损失的争议解决方式、适用法律和文本效力•1、解决方式：诉讼和仲裁；国内仲裁和国外仲裁；•2、适用法律：对合同争议适用中国法律还是外国法律•3、合同文本：•同时又中文本、英文本时以何种文本为准。合同履行过程中的法律风险1、对方履约能力变化的风险•需要跟踪，发现重大变化后应当采取防范措施，包括要求其提供担保或解除合同等；••2、预期违约及风险防范；•第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：•（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；•（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；•（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；•（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；•（五）法律规定的其他情形。•第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。•预期违约及风险防范预期违约及风险防范（二）•默示毁约：第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：•（一）经营状况严重恶化；•（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；•（三）丧失商业信誉；•（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。•当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。•不安抗辩权：第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。第三人履行、合同权利义务转移的风险防范•第三人履行概述：第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任•第三人履行法律后果：第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。•合同债务转让：第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意其他合同履行过程中的风险防范•4、合同解除及风险防范（必须依法、依约行使解除权），省建十二公司诉托普公司违约解除合同案件。•5、损害赔偿（对方