合同法操作实务

合同法操作实务总部法律顾问室魏玲安HOdo前言•树立法律意识、防范意识，严把合同关•事前防范，事中控制，事后处理目录•一、合同签订前的法律风险控制•二、合同签订时的法律风险控制•三、合同履行中法律风险控制•四、建立和完善证据保存制度一、合同签订前的法律风险控制•1、签约主体资格调查•合同主体可分为法人、非法人经济组织和自然人;•法人、非法人经济组织应当取得《企业法人营业执照》、《营业执照》，具有民事主体资格和经营资格。合同主体法律风险：•合同相对人不具备相应资质；•合同相对人为法人的职能部门、未办理营业执照的分支机构，缺乏履约能力；•合同相对人无代理权、超越代理权或代理权过期；•我方代理人未经授权或授权终止后仍进行签约。•企业中未经授权的科室、车间等内部部门，或者是未正式取得营业执照和已经被注销、撤销的企业本身都不具备对外签订合同的主体资格；•除非其事先得到法人授权、事后得到法人追认或事后取得了法人资格，否则其签订的合同是无效的。•上述不具备合同主体资格的部门有时具备一定的履行能力，就会使人认为，只要能履行合同义务，有没有主体资格都无所谓。一旦对方发生履行不能的状况时，如果其主管单位不承认合同效力，企业就要受损。案例：•某配件厂与某制造厂第一车间签订加工承揽合同，结果有多半产品质量未达标，于是配件厂要求该车间承担违约责任，该车间却以自己不具备合同主体为由进行抗辩。经审查，合同上盖的是车间的章，也就是说车间是以自己的名义签订的合同，该合同是否有效？无效合同的处理方法：•因该合同取得的财产，应当予以返还；•不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿；•有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失；•双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案例：•甲的朋友乙是A公司的法定代表人。2004年3月，乙向甲借款10万元，出具了正式借据，盖A公司公章。事后，乙拒绝还钱。甲把乙告上了法庭。乙辨称是A公司借款，因为上面盖有A公司公章，他只是以A公司法定代表人身份签的字。法院以起诉主体错误驳回了甲的起诉。甲随后起诉A公司，胜诉，可A公司经营亏损，根本就没有偿还能力。乙虽然有房有车，但按《公司法》规定，公司的股东只以出资额为限承担有限责任。甲的借款，最终血本无归。•2、签约主体资信调查•在签订合同之前，首先要了解对方的资信情况，这一点非常重要，业务单位良好的资信状况是合同能否正常履行的一个保证。•实践中，合同一方往往在未查验对方营业执照或工商登记，对该企业的性质、经营范围、注册资金及法定代表人等基本信息不甚了解的情况下草草地签订了合同，在索要货款时才发现对方无任何财产或下落不明。资信情况包括：•1、营业执照副本、税务登记证、企业代码三证的收集（个人提供身份证复印件）•2、公司的基本情况•3、公司近三年主要财务数据•4、公司业务往来信誉情况•5、公司资产情况主要途径：•1、要求业务单位自行提供•2、通过上网查•3、工商局查•4、其他单位侧面了解案例：•某机器厂与某公司签订《联营协议书》，约定双方合作开发生产系列生物工程制品。签订协议后，某机器厂先期向该公司支付了10万元技术使用费。但对方却未履行义务，一走了之，人去楼空，致使某机器厂的投资无法收回。•3、完善授权代理•企业总是要授权一些人代表自己对外签订合同，但往往未明确授权的范围和期限，对离职人员的授权凭证（如盖有企业公章的空白合同书、介绍信等）未及时收回，也未告知交易伙伴本企业人员的变动情况，导致一些已经丧失授权的人员仍然冒用原单位的名义与他人签订合同。而交易对方在不知情的情况下，由于在长期交往过程中形成的信赖关系，仍然会相信其具有授权，最终由授权单位承担责任。表见代理：•行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，无须本人追认。案例：•某制衣厂长期由员工小张负责向某布料厂订购制衣材料，后小张因违反单位规定被辞退，但制衣厂并未将此事告知布料厂，小张又再次以制衣厂的名义订购了30匹布料，布料厂按照其要求将布料送往他处，事后小张下落不明，布料厂诉至法院，法院最终会判决由谁负责偿还该货款？二、合同签订时的法律风险控制•防止合同条款语意模糊，产生歧义•合同是确定双方权利义务的最根本的依据，因此企业在签订合同之前，必须认真斟酌每一条款，将可能发生争议的地方详细说明。但实践表明，企业往往容易忽视合同内容的规范翔实，有时代表单位签订合同的人可能本身并不十分了解合同中标的物的性能、用途等相关指标，也未经过技术人员或有关领导的审查，便轻易作出决定，而当合同履行发生争议时，从粗线条的合同条款中却无法找出对自己有利的依据。案例：•某酒店在圣诞节前向某葡萄酒公司订购了20箱葡萄酒，合同写明“甲方向乙方购买某某品牌葡萄酒20箱”。后酒店收到20箱葡萄酒，每箱12瓶，但在签订合同前，酒店一直认为该葡萄酒应该是每箱24瓶，而对此双方在合同中却并没有明确约定，酒店最终因货源短缺而错过了最佳销售时期。生活案例：欠条•2012年7月1日借款3万元，2012年7月20日还欠款1万元。基本条款审查：•1、质量标准条款的审查：•产品质量标准一般分为国家标准、行业标准和企业标准。•企业要根据自身的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限，超过质量异议期未提出书面异议即视为质量符合约定，但国家规定有质保期的除外。•2、交货方式条款的审查：•在买卖合同中应当明确约定交货地点，最好约定我方所在地为交货地点。•此外，合同中应列明收货方经办人的姓名、联系方式等，这样做的目的是为了防止收货方不承认收货的事实，导致诉讼举证困难。案例：•中国某公司与美国某客商签订了进口某货物的合同。双方约定在美国西部港口交货。但双方合同和开信用证时都写成“美国港口交货”，漏掉了“西部”两字，美方接到信用证后，通知中方在美国东部某港口接货，中方只好通知船方到该港接货，结果多承担了一笔运费支出。•3、付款条款的审查：•应明确约定付款的时间、金额、方式等。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。•4、包装条款的审查：案例：•2008年6月，甲乙双方签订买卖合同，约定乙向甲购买加工成品建筑材料波纹管，共计发生货物45万元，但未约定包装标准和费用问题。7月甲自行以木箱包装了货物并按约交付给乙，要求乙支付货款45万元和包装费3万元。乙收到货物后支付了货款45万元，但不肯支付包装费。2009年1月甲向法院提出诉讼，向乙索要货物包装费3万元及利息，法院如何处理？•法院认为在双方未约定包装标准和费用的情况下，按合同法规定，甲应采取通用或足以保护货物的方式包装，用木箱包装货物是甲应履行的义务。因此，法院未支持甲的诉讼请求。•5、定金条款的审查：•注意“定金”与“订金”的区别，定金条款应写明“定金”字样，而非“订金”。“订金”没有定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。•另外，对于超过总价款百分之二十的部分，只能作为预付款，可以要求返还，但不具备定金性质。几种责任形式在适用上的关系：1、定金与违约金；2、定金与赔偿金；3、违约金与赔偿金；4、投标保证金与履约保证金。•6、违约责任条款的审查：•审查对方起草的合同中有无不平等的违约责任条款或加重己方责任的违约责任条款。•企业起草签订的合同中必须明确约定对方的违约责任，约定违约金或损失赔偿的计算方法。•如果合同中没有明确违约金或赔偿金的数额，法院就会视双方放弃此权利，而不予支持。•对违约金约定过高，对方可能会提出减少，违约金约定的数额不超过合同总金额的30%,超过部分一般会认定过高。•最好是对赔偿金计算方法作出明确约定，有利于以后发生争议后能迅速确定赔偿金额。•7、争议管辖条款的审查：•在诉讼实践中会经常遇到诉讼管辖争议的问题，最简单、最直接的办法就是在合同中明确我方企业所在地法院管辖或约定我方企业所在地为交货或合同履行地，这样就由企业所在地法院管辖。•若对方不肯退让，挣管辖的，可以约定在原告或被告所在地法院解决。•8、其他事项的审查：•双方应加盖单位的公章或合同章；•合同文本经过修改的应由双方在修改过的地方盖章确认；•注意提取合作方的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、如需资质的还需相关资质证书或身份证复印件（个人）。格式合同：•格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定，并且在订立时未就合同内容与对方协商的合同。•《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《合同法解释（二）》第6条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”•《合同法》第41条：由格式条款提供人或者拟定人承担歧义的不利后果。即•1、格式条款和非格式条款冲突的，按非格式条款处理；•2、对格式条款的内容发生争议的，按不利于提出格式条款方一方解释。三、合同履行中法律风险控制•1、交付时的法律风险•如果按照约定由企业送货，必须由合同中注明的经办人签收货物，或者由经对方书面授权的其他人签收，当然，由对方在《送货单》上加该印章最好。•如果是托运的，一定要保存好运输单据，运输单据上要写清楚货物名称，数量、价格等，若出现毁损的，好有追索的相关凭证。•如果是对方委托我方代办托运的，需对方提供委托我方办理托运的委托书，应将书面委托书作为发货的必要文件。•2、合同变更、转让的法律风险•企业往往在订立合同时比较注意采用书面形式，而在对合同进行变更时却常以口头协定来代替书面协议。•如果对方缺少诚信意识，在合同履行后不承认变更内容，企业在诉讼中便无据可依。具体操作：•合同双方权利义务的变更、转让必须双方协商一致签订补充合同方可有效。•如对方提出变更收款单位或变更付款期限等，必须由双方协商一致并签订补充条款作为原合同附件，由双方盖章确认后方可变更。案例：•甲厂与乙厂签订购买200吨钢材的购销合同，约定每吨1200元，分期发货，货到付款，后因钢材走俏，价格上升，乙厂致电甲厂要求每吨加价200元，甲厂因急用钢材，于是电话中负责人对此条件表示同意。后甲厂却仍按原合同约定的价格付款。乙厂诉至法院后，因没有提出书面变更的证据，故法院未支持其诉讼主张。合同权利义务转让程序：•合同中的债权转让，需通知债务人，债权转让未通知债务人，该转让对债务人不产生效力；•合同中的债务转让，需征得债权人同意，否则该债务转让对债权人不产生效力。在实际操作中：•开票方或付款方与合同主体不一致问题；•对方签订合同后，由另一方实际履行合同问题；•3、善于行使法定抗辩权利•合同法赋予合同当事人三大抗辩权：•即先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权，对于降低交易风险起着极为重要的作用。•企业签订合同后不关注对方经营状况的变化和实际履约情况，自己履行了义务却因对方亏损、破产或转移财产而有无法收回款项的风险。先履行抗辩权：要件：(1)双方因同一双务合同而互负债务；(2)债务有先后履行顺序；(3)先给付一方未履行；(4)后给付一方债务届至。效力：一时性阻却请求权行使如企业作为后履行一方，在对方未先履约或履行不符合约定时，可以行使先履行抗辩权——你应先付款而未付款，我不交货。同时履行抗辩权：双方互负债务，没有先后履行顺序，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求。——你不付款，我不交货。例：“带款提货”甲供给乙方羽绒服1.5万件，货到黑河后验数，付总货款的40%，……。验货后未能支付。出卖人不卸车，拉回。——行使同时履行抗辩权。并有权要求赔偿损失。不安抗辩权：要件：(1)双方因同一双务合同而互负债务；(2)先给付一方债务届至；(3)后给付一方有不能为对待给付的危险(经营状况严重恶化或转移财产，抽逃资金，为了