搜索
任课教师：黄瑞春合同法教案目录第一章合同的概述第二章合同的订立第三章合同的效力第四章合同的履行第五章合同的变更、转让与终止第一节合同的变更第二节合同的转让第三节合同的终止第六章合同的违反与救济第七章转移财产的合同第八章完成工作成果的合同第九章提供劳务的合同第十章技术合同第十一章其他合同第五章合同的变更、转让和终止第一节合同的变更1.合同变更的概念与类型2.合同变更的要件3.合同变更的效力一、合同变更的概念与类型1.合同变更的概念合同的变更有广、狭义之分。广义指合同主体和内容的变更，前者指合同债权或债务的转让，即由新的债权人或债务人替代原债权人或债务人，而合同内容并无变化；后者指合同当事人不变，而当事人的权利义务发生变化。狭义的合同变更指合同内容的变更。从我国《合同法》的第五章的有关规定看，合同的变更仅指合同内容的变更，合同主体的变更称为合同的转让。合同变更是合同关系的局部变化，如标的数量的增减、价款的变化、履行时间、地点、方式的变化，而不是合同性质的变化，如买卖变为赠与。合同性质的变化使合同关系失去了同一性，此为合同的更新或更改。合同标的变更是否属于合同变更，理论界有不同看法，关键在于变更协议是否以原合同的主要权利义务为基础。合同的变更，从其原因与程序上着眼，在我国法上可以有以下类型：1)基于法律的直接规定变更合同。如债务人违约致使合同不能履行，履行合同的债务变为损害赔偿债务；2)在合同因重大误解而成立的情况下，有权人可诉请人民法院变更或撤销合同，法院裁决变更合同；3)在情势变更使合同履行显失公平的情况下当事人诉请变更合同，法院依职权裁决变更合同；4)当事人各方协商同意变更合同；5)形成权人行使形成权使合同变更。2.合同变更的类型合同变更的概念与类型二、合同变更的要件合同变更须满足4个要件：1）原已存在有效的合同关系合同的变更，是改变原合同关系，无原合同关系便无变更的对象。所以，合同变更以原已存在合同关系为前提。同时，原合同关系若非合法有效，如合同无效、合同被撤销、追认权人拒绝追认效力未定的合同，也无合同变更的余地。2）合同内容发生变化合同内容的变化包括：标的物数量的增减；标的物品质的改变；价款或者酬金的增减；履行期限的变更；履行地点的改变；履行方式的改变；结算方式的改变；所附条件的增添或除去；单纯债权变为选择债权；担保的设定或取消；违约金的变更；利息的变化。3）经当事人协商一致，或依法律直接规定及法院裁决，有时依形成权人的意思表示基于法律直接规定而变更合同，法律效果可直接发生，例如因债务人违约使履行合同的债务变为损害赔偿的债务。经法院裁决而变更，主要适用于意思表示不真实的合同，如因重大误解而订立的合同。基于形成权人的单方意思表示而变更，可以选择权人行使选择权为例。4）须遵守法律要求的方式对合同的变更，法律要求采取一定方式的，须遵守这种要求。如合同法第五十四条的规定，必须经过法院的裁决。如果当事人在合同中约定了合同的变更须采取特定的方式如书面形式，当事人必须遵守这种约定。债务人违约而变更合同一般不要求特定方式。《合同法》第77条第二款规定，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。合同变更的要件三、合同变更的效力合同变更的效力表现为以下5个方面：1)合同的变更的实质在于使变更后的合同代替了原合同。因此，合同变更后，当事人应按变更后的合同内容履行；2)合同的变更以原合同的存在为前提，是合同部分权利义务的变化，未变更的部分继续有效；3)如无约定，合同变更原则上向将来发生效力，已经履行的债务不因合同的变更而失去合法性。因此合同变更后不发生恢复原状的问题；4)合同的变更不影响当事人要求赔偿的权利。原则上，提出变更的一方当事人对对方当事人因合同变更所受损失应负赔偿责任；5)保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。合同变更的效力第二节合同的转让1.合同转让的概念与要件2.债权转让3.债务的转移4.概括转让1.合同转让的概念合同转让的概念与要件合同转让即合同权利义务的转让，即合同主体的变更。具体有：1)以新的债权人代替原合同的债权人；2)以新的债务人代替原合同的债务人；3)新的当事人承受债权，又承受债务。第一种情况叫债权转让，第二种情况叫债务转移，第三种情况叫概括承受。2.合同转让的要件合同转让必须具备以下4个要件：1）须有有效合同无效合同约定的权利义务不为法律所承认，因此它们的转让也不为法律所承认。2）该合同须有可转让性根据合同性质不得转让的合同、当事人约定不得转让的合同或依照法律规定不得转让的合同不能转让。3）须符合法律规定《合同法》第87条规定：“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记手续的，依照其规定。”4）须有受让人和转让人之间的协议让与人与受让人必须就合同的转让达成合意。合同转让的概念与要件1.债权转让的概念债权转让是债权人将合同的权利全部或部分转让给第三人。合同权利的转让可以分为全部转让或者部分转让。在后者场合，受让的第三人加入合同关系，与原债权人共享债权，因此，原合同债变为多数人之债。按照转让合同约定，原债权人与受让部分合同权利的第三人或者按份分享合同债权，或者共享连带债权。如果转让合同无此约定，以共享连带债权论。债权转让须债权人与受让人达成合意。这种让与的合意叫债权让与合同。二、债权转让2.对债权转让的限制《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”债权转让A．根据合同性质不得转让所谓“根据合同性质不得转让”的债权是指根据合同权利的性质只能在特定的当事人之间发生才能实现合同目的的权利，如果转让给第三人，将会使合同的内容发生变更。通常有以下5种情形：1）根据特殊信任关系而发生的债权（如雇佣、租赁）；2）根据特殊目的而发生的债权（如公益赠与）；3）以当事人特殊能力为基础发生的债权（如演出、培训）；4）不作为债权，是相对于合同相对人不作为义务而言（如竞业禁止），如债权人发生变化，则合同的基础丧失；5）不能独立存在的从权利（如保证债权）。此外，处于诉讼阶段的债权不得转让，否则会导致诉讼当事人的变更，破坏合法的诉讼程序，浪费司法资源。债权转让B．按照当事人约定不得转让的权利当事人在订立合同时可以对权利的转让做出特别的约定，禁止债权人将权利转让给第三人。这种约定只要是当事人真实意思的表示，同时不违反法律禁止性规定，那么对当事人就有法律的效力。债权人应当遵守该约定不得再将权利转让给他人，否则其行为构成违约。但是合同当事人的这种特别约定，不能对抗善意的第三人。如果债权人不遵守约定，将权利转让给了第三人，使第三人在不短实情的情况下接受了转让的权利，该转让行为就有效，第三人成为新的债权人。转让行为造成债务人利益损害的，原债权人应当承担违约责任。债权转让C．依照法律规定不得转让的债权如民法通则第九十一条规定，依照法律规定应当由国家批准的合同，合同一方将权利转让给第三人，须经原批准机关批准。如果该批准机关为批准，该合同转让无效。债权转让3.债权转让的通知《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”债权转让在合同的转让上各国做法不同，主要有自由主义、通知主义和债务人同意主义。我国合同法采取的是通知主义。其理由在于，合同的转让合同权利的转让要涉及到两种关系：一是债权人与债务人之间的原合同关系，二是转让合同关系。转让合同关系作为转让人与受让人之间的合同关系完全可由当事人在不违背法律和社会公共利益的前提下自由约定，因此应当允许合同权利的转让。但是就债权人与债务人的关系而言，尽管债权人转让权利乃是根据其意志和利益处分其权利的行为，但此种处分通常有涉及到债务人的利益，这就产生了一个法律上的权益冲突现象。即从保护和尊重权利人的权利、鼓励交易出发，应当允许权利人在不违反法律和公共利益及合同约定的前提下自由转让起权利，但是从维护债务人的利益出发，又应对权利转让哪个作出适当限制，即转让应征得债务人同意或通知债务人。债权转让转让债权的通知是不能撤销的，债务人接到债权人权利转让的通知后，权利转让就生效，随之会引起合同权利和义务关系的一系列变化。原债权人被新的债权人替代或者新债权人的加入使原债权人已不能完全享有原债权。因此，债权人一旦发出转让权利的通知，就意味着合同的权利已归受让人所有或者和受让人分享，债权人不得再对转让的权利进行处置，因此，原债权人无权撤销转让权利的通知。只有在受让人同意的情况下，债权人才能撤销其转让权利的通知。债权转让不以债务人同意为前提，只须通知。法律有规定或当事人约定，或按照债权性质不必通知的除外（如具有高度流通性的证券化债权）。债权转让4.债权转让的效力A．内部效力债权转让的内部效力是指债权转让在让与人（债权人）与受让人之间的债权让与合同的效力。债权全部让与的，让与人脱离债权债务关系，受让人取代原债权人的地位，有权要求债务人向自己履行义务；部分让与的，原债权人就转让的部分丧失债权，与受让人一起就各自的部分独立享有债权。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。债权转让B．外部效力债权转让的外部效力是指债权让与合同之外有关法律关系的效力，包括让与人与债务人之间的效力和受让人和债务人之间的效力。债权全部转让的，让与人与债务人完全脱离关系；部分转让的，让与人就转让的部分与债务人脱离关系。债权转让给受让人后，债务人是受让人的债务人，受让人有权要求债务人履行债务。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张。债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵消。债权转让三、债务转移1.债务转移的概念债务转移又叫债务承担，是指债务人将合同的全部义务或者部分义务转移给第三人。债务承担的发生，通常由债务人与第三人达成协议，该协议就是债务承担合同，第三人为债务承担人。债务的转移须经过债权人的同意，因为关系到债权人的利益。2.债务转移的种类债务转移（承担）分为免责的债务承担和并存的债务承担。A.免责的债务承担免责的债务承担是指债务人将其全部合同义务转让给第三人，由该第三人取代债务人的地位。免责的债务承担特点为：1）债务的全部移转是新债务人对原债务人的全部债务的承担，新旧债务在内容上是完全相同的。2）在债务全部移转的情况下，原债务人已经脱离了原来的合同关系，新的债务人代替了其地位。原合同关系消灭，产生了新的合同关系。债务转移免责的债务承担分为第三人与债权人订立债务承担合同和第三人与债务人订立债务承担合同两种方式：1）第三人与债权人订立债务承担合同第三人与债权人订立债务承担合同时，债务于债务承担合同成立时移转于该第三人。该第三人成为债务人，原债务人则脱离合同关系，不再向债权人承担债务。2）第三人与债务人订立债务承担合同第三人与债务人订立的债务承担合同，自债务人与第三人达成关于移转债务于第三人的合意时成立。债务转移B.并存的债务承担并存的债务承担是指债务人将其合同债务部分地转让给第三人，第三人与原债务人一起承担同一债务。第三人与原债务人可以是按份承担债务，或对全部债务承担连带责任。如果该债务人与第三人连带地向债权人负责，则按连带之债的规则处理；如果该债务人与第三人各自按份负其责任，则按按份之债的规则处理。因此并存的债务承担又称债务加入，债务人并不脱离合同关系而由第三人与债务人共同承担债务。并存的