合同之五力分析

大陆商务合同撰拟及陷阱分析主講人：郭清寶律師國立台灣大學法學士/台灣（1989）華東政法學院法碩士/上海（1997）國立中山大學企管碩士/台灣（2001）華東政法學院國際法博士班/上海（2001~）行政院陸委會台商張老師經濟部榮譽諮詢律師ADD:高雄市七賢二路396號11樓之3e-mail:[e-mail]TEL:[phone]FAX:[phone](資料引用謹供研究教學用）大陸商務合同撰擬及陷阱分析內容大綱1中華人民共和國經濟發展與展望2中華人民共和國合同法簡介3合同撰擬及相關範本審視4合同陷阱發現及趨避5風險控制贏得商機（代結論）大陸商務合同撰擬及陷阱分析1中華人民共和國經濟發展與展望這將是二十一世紀影響人類最深的經濟趨勢：金磚四國（BRICs）的崛起。巴西（Brazil）、俄羅斯（Russia）、印度（India）和中國（China），合組其英文起首字母，我們稱之為BRICs，金磚四國。大陸經濟特區之涵義一、政經分離二、劃出特定經濟區旨在授予特定之經濟優惠與更靈活之處理外資手段三、表明特區的功能非僅為單一「出口功能」，而係屬多元化中共經濟特區之特質一、特區建設係以吸收外資為導向二、特區經濟活動之原則係結合計劃經濟與市場調節機制三、特區經濟體結構係由國營企業、集體所有制企業、私人企業與外商投資企業並存之綜合體經濟特區與開發區中國的社會主義市場經濟是開放性經濟。自建立社會主義市場經濟體制以來，明確地確定了重點開放沿海地區，逐步向內地開放的多層次、梯次推進的對外開放戰略，形成全方位、多層次、寬領域的開放格局。具體內容包括：創辦經濟特區、開放沿海港口城市、建立沿海經濟開發區、開放沿江和沿邊地區、內陸省會開放城市。一、經濟特區經濟特區是中國對外開放的前沿，是中國利用外資、引進先進技術，走向國際市場的一個特殊渠道。中國政府對經濟特區實行特殊的經濟政策和不同於內地的經濟管理體制。主要是：1、特區建設以利用外資為主，特區的經濟所有制結構是社會主義經濟領導下的國營企業、集體所有制企業、私人企業和外商投資企業等多种經濟成份並存的綜合體；2、對前來投資的外商提供更多的優惠待遇和入出境方便；3、特區政府擁有較大的經濟管理許可權。國務院確定了深圳、珠海、汕頭、廈門、海南為綜合性經濟特區。二、沿海開放城市自1984年起，中國進一步開放沿海城市，即大連、秦皇島、津、煙臺、青島、連雲港、南通、上海浦東、寧波、福州、廣州、湛江、北海等港口城市。沿海城市具有較雄厚的工業基礎，經濟效益明顯高於全國平均水準。交通方便，具有較大的外運港口，並且同內地鐵路相連，是中國重要的貿易口岸。三、國家級經濟技術開發區興辦國家級經濟技術開發區，是中國實施對外開放的一項重要措施。自1984年開始到2002年，國務院先後批准大連、天津、寧波、北京、哈爾濱等49個經濟技術開發區。目的是充分發揮其所在城市的優勢，用較短的時間，創建吸引外商投資的良好環境，加速所在城市的經濟發展四、沿海經濟開放區從1985年，中國決定在長江三角洲、珠江三角洲和閩南廈門、漳州、泉州三角洲地區開闢沿海經濟開放區。沿海經濟開放區和經濟特區、沿海開放城市一樣，是中國發展對外經濟貿易的橋梁和窗口，出口創匯的基地。開放區的目的是吸收國外資金和技術，借鑒吸收國外現代化的經營管理經驗，推動地區的科技進步和經濟發展。五、高新技術產業開發區中國的高新技術產業開發區是在世界新技術產業革命發展的推動下誕生的。隨著世界科技、經濟的快速發展，高新技術及其產業的發展已成為國際競爭的核心，經濟發展的支柱，國家綜合國力的標誌。中國政府審時度勢，在全國選擇了若干智力資源密集的地區，採取特殊政策，逐步形成具有不同特色的高新技術產業開發區，目前經國務院批准建立的國家高新技術產業開發區達53個。這些高新區作為國家高新技術產業發展戰略的重要組成部分，在中國政府的重視和支持下，得到了快速、健康的發展，已經成為中國高新技術產業化的發展基地。六、出口加工區設立出口加工區旨在對加工貿易實行優化存量，控制增量．規範管理．提高水準的管理，改現行加工貿易漫山放羊式為圈羊式管理，逐步把加工貿易增量引入封閉的加工區域內，實現對加工貿易的集中規範管理．促進其健康發展。同時，嚴格控制加工貿易產品的內銷，保護國內相關產業。為守法企業提供簡化、快捷的通關便利。帶動國產原材料、零配件的出口，為擴大外貿出口做貢獻。六、出口加工區2000年6月21日中國宣佈設立首批出口加工區試點，大連、天津、北京天竺、煙臺、威海、江蘇昆山、蘇州、上海松江、杭州、廈門、深圳、廣州、武漢、成都、吉林琿春等十五個出口加工區已獲國務院批准建立。到2002國務院已批准25出口加工區。迄今增加中。七、保稅區從1990年，中國政府為方便外商投資企業的生產和加快重點地區的開發，批准在上海浦東新區內設立保稅區。之後，又批准天津、深圳福田、大連、廣州、青島、張家港等保稅區。保稅區的作用是努力開拓轉口貿易和加工出口服務，促進外向型經濟的發展八、上海浦東新區上海浦東新區是位於黃浦江以東、長江口西南、川楊河以北，緊靠上海市區的一塊三角形地區。浦東新區瀕臨東海，北依長江，處在被稱為中國黃金海岸與黃金水道的交匯處，與上海市中心外灘隔海相望。浦東新區工業自成體系，基礎設施完備，吸引了大批國內外企業前來投資。浦東的發展目標是：要把浦東建設成為具有世界一流水準的外向型、多功能、現代化新區。大陸商務合同撰擬及陷阱分析高盛證券經濟研究團隊預言：二○五○年，世界經濟強權會劇烈洗牌，新六大經濟體的面孔將變成：中國、美國、印度、日本、巴西、俄國。屆時，現有的六大工業國（Ｇ６），只剩美國與日本，英、德、法、義將被淘汰出局，金磚四國成為新經濟強權。大陸商務合同撰擬及陷阱分析2中華人民共和國合同法簡介中華人民共和國於1999年春天，就市場經濟下私有財產、私有經濟觀念之確認，起了極大之變化。1999年3月15日，在人民大會堂，全國人民代表大會正式通過了第三個憲法修正案，其中第十六條之修正，正式通過了對社會主義市場經濟條件下的交易行為具有極為重要意義：該條文修正之前後比較：大陸商務合同撰擬及陷阱分析修正前國家允許私營經濟在法律規定的範圍內存在和發展。修正後在法律規定範圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分。中華人民共和國合同法也就是個體經濟與私營經濟等非公有制經濟已為社會主義市場經濟之重要組成部份，在追求屬於中國式之社會主義市場經濟之發展過程中，將核心之私有化制度建立其明確之重要地位，而代表保障交易行為之私有化之合同（契約）之規範，亦在同年月日通過“中華人民共和國合同法”。隨著市場機制之洪流的世界影響，中華人民共和國在堅持既有路線及道路之過程中，作了迎合開放政策之修正及立法。面對此一歷史上重大意義之法律，實有加以分析了解之必要，身處台灣，慮及兩岸經貿之頻繁，以及台灣資金投入中國大陸之名列前茅，台灣人民更須了解此一法律所帶來之影響。而此一法律之於1999.10.1實施後，「中華人民共和國經濟合同法」、「中華人民共和國海外經濟合同法」、「中華人民共和國技術合同法」同時廢止（中華人民共和國合同法第四二八條，以下簡稱合同法）。整個法律分為三篇、第一篇為總則、第二篇為分則、第三篇為附則，合計四二八條。中華人民共和國合同法中華人民共和國合同法總則篇簡介章節內容一般規定合同之訂立合同之效力合同之履行合同的變更和轉讓合同之權利義務終止違約責任其他規定中華人民共和國合同法第一章一般规定第一条为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。合同之五力分析契約自由原則（契約自由之修正與限制）當事人之權利（公共利益）合同核心（bargainingpower）過失責任主義（無過失責任主義）誠實信用原則（情事變更原則）(協調)(協調)(協調)(協調)中華人民共和國合同法第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。中華人民共和國合同法第二章合同的订立第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第十一条书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。中華人民共和國合同法第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。大陸商務合同撰擬及陷阱分析第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。中華人民共和國合同法第五十三条合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销中華人民共和國合同法第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。中華人民共和國合同法第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。中華人民共和國合同法第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。中華人民共和國合同法第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以