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会计电算化江西渝州科技职业学院工商管理学院讲授人:徐秀娟合同与标书制作实训教程江西渝州科技学院财经学院讲授人：徐秀娟合同法基本理论（二）第二章合同与标书制作实训教程第二章合同法基本理论（二）第一节合同的订立、成立与生效第二节合同的履行、变更与终止第三节合同的责任思考题第一节合同的订立、成立与生效1、甲向乙提出，愿将自己在成都五块石商店卖给乙，价款若干，乙认为划算，二人订立关于五块石一商店的买卖合同，在履行合同时，乙才知道，甲所谓的五块石是成都青羊区的五块石，而他认为是成都火车站的五块石，于是，要求甲必须交付火车站附近五块石的商店，否则，要求甲承担违约责任。你认为，双方合同成立吗？2、夫妻二人约定，如果丈夫每晚十二点后回家，每超一小时，就应向妻子支付100元“空床费”，双方订立了书面协议，订立协议后，丈夫仍恶习不改，经常深夜不归，累计达200小时，妻子忍无可忍，向法院起诉，要求丈夫支付“空床费”20000元你认为法院应支持妻子的请求吗？3、五个人合伙买彩票，某人提议，选的号码是33333，大家同意，委托一个人去买，这个人临时决定的选号为22222，开奖后，33333号彩票中奖20000元，其他人认为受托买彩票的人违反了大家的约定，要求其赔偿每人损失4000元。你认为，买彩票的人应该赔偿吗？一、合同的订立二、合同成立三、合同有效四、合同生效第一节合同的订立、成立与生效合同的订立有两种意义，第一是动态的，即当事人磋商、谈判的过程，第二种意义是指当事人磋商、谈判的结果，即双方当事人之间订立了合同。1、作为过程的合同订立适用的规则合同订立2、作为结果的合同现订立适用的规则一、合同的订立1、作为过程的合同订立适用的规则一般而言，在开始订立合同前，双方当事人没有任何相关法律关系，合同订立后，双方当事人产生了合同所约定的法律关系，在二者之间，即开始磋商谈判但合同还没有最终敲定，双方虽然没有合同所约定的权利义务，但也不是全无关系，根据诚实信用原则，双方就有了先合同义务，违反此义务要承担的是缔约上的过失责任。关键词：先合同义务缔约上的过失责任法条：《合同法》第四十二条、第四十三条第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。2、作为结果的合同现订立适用的规则作为结果的合同订立，就是合同成立，这时适用的主要是合同的效力、合同的变更、终止、违约责任等规则补充：动词词项动词词项的分类一、动词词项的概念比较准确的定义是“动词词项是与时间相关的词项”，与时间相关，是指动词有时态，但有的动词又不能有某种特定的时态。二、动词词项的分类动词词项过程动词活动动词目标词项非过程动词到达词项状态词项一般的逻辑学讲到的词项都是与时间无关的名词词项，我补充一点动词词项的知识。1、过程动词过程动词有进行时，其指称的对象由一个一个的动作持续而成，过程动词双分为：（1）活动动词活动动词指称的是一种活动过程。活动动词所指称的对象---一种活动，可以持续一段时间，但并不花特定的时间。活动动词有一个特点，如果一种活动持续了一段时间，那么在这段时间的每时每刻，你都在进行这种活动。（2）目标词项目标词项与一定的活动目标、工作成果相联系。这种活动要持续一段时间，但活动并不连续，因为目标的达到、工作成果的完成是一瞬间完成的。目标词项与活动词项相比，有一个最大的特点，如果一个人在三天之内写了一篇论文，他肯定不会每时每刻都在写完这篇论文，一个人用三个小时走了6公里，他肯定不会在每时每刻都在走6公里，诉讼时效期间要两年才届满，肯定不是在两年时间中都在届满。要注意的是，目标词项是由动词加宾词构成的，但宾词不是动词所表示的动作所及的对象，而是动作的目标。非过程词项又分为到达词项与状态词项（1）到达词项到达词项所指称的事情是在一个时间点上发生的，比如：到达、赢得、认出、看见、死等。（2）状态词项状态词项表面上看起来指称一种动作，但实际上是一种性质、状态、属性。2、非过过程词项二、合同成立合同的成立，是一种事实状态即合同当事人意思表示一致，达成了协议，而不论协议的内三、合同有效合同有效，是指已经成立的合同如果符合法律规定，就会对当事人产生拘束力。合同生效，是指在当事人之间产生现实的权利义务关系。一般而言，一份有效的合同，在成立时就生效，但也有例外，有可能合同成立了，也符合法律规定，是有效合同，虽然对当事人有拘束力，但并未产生现实的权利义务关系，比如，附生效条件的合同。四、合同生效一、合同履行包括实际履行，不允许代偿履行。1、在合同的履行中，要履行合同约定的标的，不能用其他标的代替2、要实际履行标的，不能用违约金或赔偿金代替第二节合同的履行、变更与终止例外：1）不可抗力致使合同无法实际履行2）特定物灭失使实际履行成为不可能3）当事人一方违约，使合同实际履行成为不再必要4）法律、法规的直接规定二、协作履行原则三、经济合理原则四、情势变更原则（一）概念合同依法成立后，因不可规责于双方当事人的原因发生了不可预见的情势变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同的原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则（二）条件1、发生了情势变更的客观事实2、发生在合同成立之后，履行完毕之前3、是当事人不可预见的4、不可归责于双方当事人5、使合同的履行结果显示公平（三）情势变更的效力1、变更合同2、解除合同一、给付标的物1、给付的时间2、给付的地点3、给付的方式二、验收三、结算四、合同履行中的第三人1、向第三人履行甲乙丙（第三人）2、由第三人履行甲乙丙（第三人）抗辩权——指对抗请求权或否认对方的权利主张的一种权利，又称异议权。消灭的抗辩权延缓的抗辩权二、双务合同合同履行中的抗辩权一、同时履行抗辩权（一）概念又称为不履行抗辩权，指双务合同的当事人一方，在对方当事人未为对待给付前，得拒绝自己的给付。（二）适用条件1、须在同一双务合同中，当事人双方互负对等债务2、合同中没有月底约定履行顺序，且双方的债务均已到了清偿期3、对方未履行债务4、对方的对待给付是可能的二、先履行抗辩权（一）概念指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行或履行不符合要求的，后履行一方有权拒绝其履行请求（二）条件1、须双方当事人互负债务2、有先后履行顺序3、先履行一方违约三、不安抗辩权（一）概念又称为拒绝权，指在双务合同中，先履行义务一方在后履行义务一方当事人的财产状况发生恶化而有难以对待给付之虞时，有权要求对方先为对待履行或提供担保，在对方未为对待履行或未提供担保时，有权中止合同而拒绝自己的履行。（二）适用条件1、有先后的履行顺序2、后履行人的财产或信誉状况恶化，可能危及己方的利益。（68条）3、先履行义务人必须有充足的证据4、先履行一方的债务已届清偿期（三）适用不安抗辩权的效力恢复履行中止履行解除合同一、合同变更的概念有效成立的合同在尚未履行或尚未履行完毕之前，当事人协商一致而使合同内容发生改变。约定变更（合同法77条）合同变更法定变更（合同法54条）二、合同变更的条件1、原合同关系的有效存在2、当事人双方协商一致，不损害国家及社会公共利益3、合同非要素内容发生变更4、须遵循法定形式要素变更指构成合同内容的标的改变，既包括合同标的种类的改变，又包括合同性质的改变。若发生要素变更，则使合同关系丧失同一性，称之为——合同的更改（崔建远）三、合同变更的效力1、就合同变更的部分发生债权债务关系消灭的后果2、仅对合同未履行部分发生法律效力，即合同变更没有溯及力3、不影响当事人请求赔偿的权利第三节合同责任（一）缔约过失责任（二）违约责任（三）违约责任与侵权责任的竞合一、缔约过失责任的概念二、缔约过失责任的构成条件三、缔约过失责任的适用四、缔约过失责任的形式（一）缔约过失责任一、缔约过失责任的概念缔约过失，是指在合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方过错致合同不成立或无效所具有的过失。缔约过失责任，是指在合同订立过程中，因缔约人一方过错致合同不成立或无效，而使另一方信赖利益遭受损失所应承担的赔偿责任一、缔约过失责任的概念例：甲经营金山酒店，顾客爆满，相邻的银海酒店由乙经营，生意清淡。乙指使数十人进入金山酒店，2-3人占据一桌，每桌仅消费10余元。前来金山酒店就餐的顾客见无空桌，遂就近转往银海酒店。如此数日，银海酒店收入大增。乙的行为应如何定性？（）A.构成缔约过失B.构成欺诈行为C.构成不当得利D.构成不正当竞争行为二、缔约过失责任的构成要件案例：某银行下属一个证券公司，按照中央精神，银行必须和证券公司脱钩。该银行找到广大A公司，A公司就组织了30多家公司来购买证券公司，经过半年的磋商和可行性研究，合同文本已经起草完毕，准备签字的时候，银行突然说不卖了，因为银行领导说要买卖给B公司。A公司损失了50万元可行性调查等缔约费用。1．缔约当事人一方违反先合同义务2．违反先合同义务一方有过错3．未违反先合同义务一方有损失4.违反先合同义务与损失之间有因果关系三、缔约过失责任的适用《合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。三、缔约过失责任的适用例1：甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同，但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性？（）A.欺诈B.以合法形式掩盖非法目的C.恶意磋商D.正常的商业竞争例2：甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？（）A.买卖合同于6月5日成立B.买卖合同于6月10日成立C.买卖合同于6月15日成立D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任（二）故意隐瞒重大事项或提供虚假情况例：甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意3天后签订正式的买卖合同，并先交1000元给乙，乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元。”3天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的？（）A.甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到的损失B.甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中受到的损失C.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失D.甲有权要求乙承担违约责任（三）违反保密义务之过失《合同法》第四十三条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。例：甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，其间乙采取了保密措施的市场开发计划被甲得知。甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。下列说法中哪些是正确的？（）A.甲的行为属于正常的商业竞争行为B.甲的行为违反了先合同义务C.甲的行为侵犯了乙的商业秘密D.甲应承担缔约过失责任（四）违反诚实信用的其他缔约时过失行为这是《合同法》第42条第（三）项为其他没有归纳但也属于缔约过失的类型，提供的法律适用空间。它属于法律的兜底条款。例如违反法律强制性规定、乘人之危、恶意串通、重大误解、显失公平等致合同不成立或无效，均可构成缔约过失责任。四、缔约过失责