搜索
小额贷款公司法律风险防范及民间借贷法律风险分析朱忠良山西经济管理干部学院经理学院院长、教授山西省经济法研究会副会长山西谦诚律师事务所首席合伙人、律师山西省国资委常年法律顾问太原、长治、晋中仲裁委员会仲裁员电话:（0351）777828613613465008E-mail:sxzzliang@126.com这是一个显规则的时代，更是一个潜规则的社会；遵守显规则而忽视潜规则，可能难以有太大的发展；服从潜规则而抛弃显规则，则最终将走向毁灭之地。如何遵从和驾驭，将直接决定企业的生死存亡。第一部分企业法律风险一、企业法律风险的概念及特征1.企业法律风险的概念企业法律风险，是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。2.企业法律风险的特征法律风险主要有以下特征：（1）企业法律风险产生的缘由是法律因素第一，企业外部法律环境的状况及其变化。第二，企业未依据法律规定有效实施法律控制措施。第三，企业或与企业发生法律关系的各类主体的行为。应当注意的是，并非所有的法律因素都会导致企业的法律风险，只有那些对企业产生负面影响的法律因素才会最终给企业带来法律风险。由此可见，法律风险的产生，离不开规范企业行为的各项法律规范，以及与企业发生法律关系的各类主体。（2）企业法律风险存在于企业运营的各个管理环节法律规范了企业生产经营的各个方面，也规范了企业从设立到企业终止的全过程。因为企业与政府、企业与企业、企业与消费者以及企业内部的关系，都要通过相应的法律来调整和规范。在市场经济中，企业的所有经营活动都离不开法律规范的调整，企业实施任何行为都需要按照法律的规定，在法律的整体框架下进行。企业需要对经营管理的全过程进行法律风险监控，实施法律风险控制措施，建立高效的法律风险防范体系，从而保障企业持续健康发展。（3）法律风险发生导致的后果是企业承担法律责任法律风险产生于法律因素，终结于法律后果。法律风险发生导致的后果主要包括企业承担民事责任、行政责任和刑事责任。（4）企业所面临的法律风险和其他风险紧密相关企业法律风险虽然不同于企业面临的其他风险，它具有特有的法律特征，但是法律风险并不是与其他风险截然分开的，它们之间具有紧密的联系。从企业整体运营的角度看，企业法律风险和财务风险是交叉互融的，财务风险的特点决定了法律风险的特点，法律风险的控制效果又在很大程度上影响着财务风险的大小。法律风险在许多情况下与财务风险是同时存在的，法律风险防范占据重要地位,有效控制企业法律风险可以在很大程度上避免和降低经营风险，经营风险经常导致企业产生较大的法律风险。我们可以使用下列三张表来结合企业各部门（单位）的职能或者职责，对其风险状况进行分析：第一张“潜在风险发生可能性”分析表请依照企业风险发生“可能性”的大小，将潜在风险在下表中进行排序。“潜在风险发生可能性”分析表最有可能发生的风险1.2.3.可能发生，但在近期内不会发生的风险1.2.3.不可能发生的风险1.2.3.第二张“潜在风险对企业的损害”分析表请依照潜在风险对企业“损害程度”的大小，将潜在风险在下表中进行排序。“潜在风险对企业的损害”分析表会造成严重损害的风险1.2.3.会造成中等损害，但是能够加以管理的风险1.2.3.会造成轻微损害，并且可以很容易加以管理的风险1.2.3.第三张“最有可能发生严重损害的风险”分析表将前两张表对照，找出共同点，列在下表中。“最有可能发生严重损害的风险”分析表最有可能发生，会造成严重损害的风险1.2.3.最有可能发生，会造成损害，但可以管理的风险1.2.3.可能发生，但在近期不可能发生，会造成严重损害的风险1.2.3.通过以上分析，可以帮助企业识别出应该关注的薄弱环节，以防止它们变成严重问题，同时也为企业的风险管理机制提供考量的依据。第二部分小额贷款公司概述一、小额贷款公司法律政策分析（一）设立小额贷款公司准入资格•1.有符合规定的章程；•2.股东人数：有限责任公司→少于50个，有一个第一大股东；股份有限公司→少于200人，有一个主发起人；•3.注册资本为货币资本，且应一次缴足，以辽宁省为例：有限责任公司→不得低于2000万元；股份有限公司→不得低于3000万元。注意：主发起人及其关联方持股比例不得超过小额贷款公司注册资本总额的20%，其他出资人及其关联方不得超过10%，不能低于注册资本的5‰，且只能出资一家小额贷款公司。4.有符合任职资格条件的董事、监事和高级管理人员，以及具备相应专业知识和从业经验的工作人员。5.有开展小额贷款业务必要的内部组织机构和企业管理制度、风险控制制度。6.省金融办规定的其它审慎性条件。7.小额贷款公司的注册资本全部为实收货币资本，由出资人一次足额缴纳；自设立之日起连续2年无重大违规违法经营记录的，可以增资扩股。（二）小额贷款公司的股东•1.企业法人；•2.自然人；•3.其他经济组织；•4.试点期间，外资企业和外籍人士暂不能入股。（三）小额贷款公司的主发起人条件1.净资产3000万元以上，且资产负债率不高于70％。2.近2年连续赢利，且2年净利润累计总额在1000万元以上。3.具有良好的公司治理结构和健全的内部控制制度。4.入股资金来源真实合法，不得以借贷资金入股，不得以他人委托资金入股。5.按审慎性原则要求的其他条件。（四）其他股东应当具备的条件二、经营小额贷款公司需要了解的几个基础问题（一）什么是“小额贷款公司”小额贷款公司，是由自然人、企业法人或者其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款的有限责任公司或者股份有限公司。（二）小额贷款公司的法律地位1.是企业法人；2.有独立的法人财产；3.享有法人财产权；4.以全部财产对其债务承担民事责任。（三）小额贷款公司的优势•1.高效性•2.灵活性•3.市场大•4.门槛低•5.体制好（四）小额贷款公司的作用•1.一定程度上缓解农户和中小企业融资难的问题，促进经济的发展。•2.小额贷款公司在不同的层次上为农村金融领域提供了多元化的选择，促进农村金融组织的竞争。•3.小额贷款公司引导民间借贷行为规范化、阳光化。（五）小额贷款公司的监管•小额贷款公司的监管部门：•省级金融办，或者省中小企业管理局或省经贸委。三、小额贷款公司相关法律关系分析（一）股东关系（二）抵押担保关系•应注意的问题：•第一，抵押人可以是第三人，也可以是债务人自己。这与保证不同，在保证担保中，债务人自己不能作为担保人。•第二，抵押物是动产，也可以是不动产。这与质押不同，质物只能是动产。•第三，抵押人不转移抵押物的占有，抵押人可以继续占有、使用抵押物。这也与质押不同，质物必须转移于质权人占有。•第四，抵押担保以抵押权人（债权人）行使优先受偿权而实现。优先受偿权是抵押权的核心内容。•第五，抵押权的行使必须以债务人不履行债务为前提。（三）质押担保关系在使用质押担保时，应注意以下五个问题：•1.质押的财物，应符合法律的规定，即法律允许流通和可以强制执行的财物。•2.使用质押担保，当事人必须签订书面的质押合同。•3.质押担保的范围主要包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。•4.质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或毁损的，质权人要承担民事责任。•5.实现质权的途径，一般是折价，拍卖或变卖三种途径。（四）保证关系保证责任的具体方式由当事人在保证合同中约定，没有约定或约定不明确的，按连带责任保证承担保证责任。保证人在约定的保证期间内承担保证责任。当事人未约定或约定不明确的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。四、小额贷款公司与一般公司、金融机构的区别点及特殊规定介绍•（一）经营特殊商品：货币（只贷不存）•（二）经营规则：•1.必须专营小额贷款业务；•2.高压线→严禁集资、吸收或变相吸收公众存款；•3.底线→信贷资金来源必须合法；主要来源应为股东缴纳的资本金、捐赠资金和不超过两家银行的借贷资金。小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额，不得超过资本净额的50%。•4.小额贷款公司不得从事投资业务和委托贷款业务；•5.小额贷款公司不得向关系人发放贷款；•6.对同一借款人的贷款余额不得超过公司资本净额的5%，对单一集团企业客户的授信余额不得超过资本净额的20%。（三）经营范围：•1.办理各项小额贷款；•2.办理小企业发展、管理、财务等咨询业务；•3.其他经批准的业务。（四）经营要求：•1.小额、分散：单户贷款余额不得超过资本金的5％。•2.坚持为农民、农业、农村及城区小型企业的经济发展服务。•3.自主选择贷款对象。•4.经营市场化。•5.不得向其股东发放贷款。•6.不得跨区域经营贷款业务。海南小额贷款公司可在全岛开展业务。•7.小额贷款公司营业大厅必须贴有安民告示：“本小额贷款公司不吸收公众存款，非法存款和集资不受法律保护。”（五）小额贷款公司的贷款利率：•1.按照市场原则自主确定。•2.上限——放开，但不得超过同期银行贷款利率的四倍。•3.下限——人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍。（六）小额贷款公司的发展前景：•1.真正服务小企业和“三农”、合规经营的，一年后可增资扩股。•2.依法合规经营、没有不良信用记录的，可以改制为村镇银行。•五、相关法律概念与小额贷款公司•1.动产与不动产•应关注的问题：•⑴土地与其上的建筑物的关系•⑵对于与不动产尚未分离的物•⑶注意了解相关物权变动所要求的法定要件•⑷不动产涉诉案件实行地域专属管辖•⑸可以设定他物权的类型有所区别2.主物与从物•主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外；•抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。3.原物与孳息天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得，当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。4.货币•⑴在物权法上，货币的所有权与占有权重合，货币的占有人被推定为货币的所有人；•⑵在物权法上，所有者对货币丧失占有后，不再存在无上请求权，而只能以债权性质的相关请求权请求返还；•⑶在物权法上，货币所有权的让与是事实行为，转移占有即成立让与，至于让与人有无转让的意思以及行为能力，在所不同；•⑷在债的关系上，贷款合同转移的是货币所有权而非使用权，货币转移后，小额贷款公司对借款人享有相应的债权。第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析一、公司设立不善导致的法律风险1.出资法律风险（虚假出资和抽逃出资）；2.出资协议法律风险；3.公司章程不完善引发的法律风险；4.股东不适格引发法律风险。二、小额贷款公司公司治理法律风险《指导意见》：小额贷款公司应按照《公司法》的要求建立健全公司治理结构,明确股东、董事、监事和经理之间的权责关系,制定稳健有效的议事规则、决策程序和内审制度。现实中：1.股东实力较弱，后续资金不强。2.内部人控制。3.激励约束机制缺乏科学依据。解决措施：1.优化股东结构。2.根据实际情况设计治理结构。3.建立科学合理的激励约束机制。三、贷前调查阶段相关法律风险（一）贷前调查阶段应当重视对贷款申请人基本情况的调查。贷款申请人的基本情况主要是指那些反映贷款申请人的基本面的相关信息，主要包括：贷款申请人经营发展历程的情况贷款申请人（公司、下同）的设立情况贷款申请人的股东情况贷款申请人的组织结构情况贷款申请人的规模情况贷款申请人的内部控制情况贷款申请人的企业性质等贷款申请人的基本情况主要包含以下风险点：贷款申请人缺乏基本的行业经营经验以及存在主业不突出的风险；贷款申请人在设立环节存在下次，其实收资本以及其他净资产存在严重不实的风险；贷款申请人存在股权结构不合理的风险；贷款申请人在组织结构方面存在不完善的风险；贷款申请人的经营规模明显偏小，不具备基本的抗风险能力；贷款申请人基本的内部控制制度缺失，存在易于产生各种舞