合同基本知识及审核规范

合同基本知识及审核规范法律事务部2014年10月2一、关于合同及合同法的概述二、关于合同审查的基本要求三、关于合同风险及常见问题的处理四、公司合同管理的相关制度和规范前言五、财务报账中遇到合同问题的讨论目录3前言—审计之关注2014年3月-4月，省公司内审部开展了合同管理扩展审计，审计重点内容是：合同对方当事人的合规性；合同范本使用管理；合同条款的合法合规性；合同主要内容；合同实际履行情况；合同价款支付的合规性、合理性；合同变更及废止管理。趋势：内容方面由流程审计向内容审查延伸形式方面由实地取样向系统数据采集转变4前言--合同之目标合法符合国家法律法规符合公司内部规定SOX内部控制相关要求公司业务发展规定公司合同管理办法合规《合同法》、《民法通则》等民商法《建筑法》、《安全生产法》等行政法《电信条例》、《增值税暂行条例》等行政法规工信部《通信工程建设项目招标投标管理办法》等部门规章主体合法合规程序合法合规实体合法合规5一、关于合同及合同法的概述二、关于合同审查的基本要求三、关于合同风险及常见问题的处理四、公司合同管理的相关制度和规范五、财务报账中遇到合同问题的讨论目录6（一）合同及合同法基本原则（二）合同的内容与形式（三）合同的订立（四）合同的效力（五）合同的履行（六）合同的保全（八）合同的终止（九）违约责任和争议处理基础篇•合同基础知识（七）合同的变更和转让7合同的概念《合同法》第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。1.平等主体间2.双方或多方法律行为3.设立、变更、终止民事法律关系4.相对性4大特征（一）合同及合同法基本原则86、维护合同效力5、合法4、诚实信用3、公平2、自愿1、平等合同法基本原则9必备条款1、名称和住所2、标的3、数量重要条款3、质量4、价款或者报酬5、价款或者报酬6、履行期限、地点和方式7、违约责任8、争议解决办法任意条款保修保险包装保密（二）合同的内容与形式10格式条款的特殊法律规制•权利义务公平•合理提醒制定•免除已方责任•加重对方责任•限制对方主要权利无效（二）合同的内容与形式11合同形式书面形式合同书传真电子邮件数据电文其它形式口头形式行为形式其它形式意向书？备忘录？免填单？发票、帐单？短信息？点击合同？电话营销？…（二）合同的内容与形式12►事实合同应当书面/签章却未书面/签章一方履行一方接受构成要件（三）合同的订立13生效无效可撤销效力待定成立承诺要约要约邀请合同订立流程（三）合同的订立14练习：商务谈判中的要约、承诺•请对采购设备商务谈判中的各个步骤用要约邀请、要约、新要约（反要约）、承诺等行为进行详述。价格咨询对方推出方案A本方推出方案A1对方推出方案B本方承诺本方推出方案B115合同的效力有效无效可撤销效力待定（四）合同的效力16合同的效力有效意思表示一致+合法合同生效VS合同成立无效可撤销效力待定（四）合同的效力17合同的效力有效无效整体无效欺诈/胁迫+损国恶意串通+损国/集体/他人以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益违反强制性规定免责条款无效人身伤害故意/重大过失+财产损失可撤销效力待定（四）合同的效力18合同的效力有效无效可撤销原因意思表示不真实方式行使撤销权效力撤销前有效种类重大误解显失公平乘人之危欺诈、胁迫效力待定单方撤销权双方撤销权（四）合同的效力19合同的效力有效无效可撤销效力待定效力处于不确定状态种类无缔约能力无代理权无处分权（四）合同的效力20是指合同当事人按照约定，全面地、及时地、适当地完成其合同义务，如：交付约定的标的物。合同履行原则：诚实信用原则附随义务通知义务协助义务保密义务实际履行原则必须按照合同约定的标的履行，不能以其他标的代替。（小明买瓷砖）全面履行原则全面的、适当的完成合同义务的行为。“任何一方未履行本协议项下的任何一项条款均被视为违约。”遵守原则的重要性：如违反则违约。（五）合同的履行21ClicktoaddText实际履行全面履行诚实信用履行的原则不安抗辩权同时履行抗辩权先履行抗辩权履行的抗辩（五）合同的履行22可以撤销的三种行为：代位权指债务人怠于行使其到期的债权，对债权人造成损害的，债权人为了保全自己的债权，得以自己的名义代为行使属于债务人债权的权利。代位权的行使要求：◆债务人的债权不具有人身专属性◆限度：以保全债权为必要限度债权人债务人次债务人代位权到期债权撤销权一是放弃到期债权；二是无偿转让财产；三是以明显不合理的低价转移财产。债权人债务人第三人撤销权恶意处分指债权人对于债务人所为的危害债权的行为可以请求人民法院予以撤销的权利。（六）合同的保全23合同的变更•条件：协商一致•方式：按订立的程序合同的转让•合同权利的转让•合同义务的转让•合同的概括转让（七）合同的变更和转让24合同终止履行完毕免除解除提存混同抵销单方解除不可抗力预期违约根本违约双方解除约定解除协议解除（八）合同的终止25违约责任形式赔偿金违约金定金继续履行（九）合同的违约责任1、违约行为2、违约责任（归责、免责）3、违约责任的承担形式；26定金写法要规范“双刃剑”违约金具体金额百分比赔偿金直接损失间接损失定金违约金违约金赔偿金填平原则二选一可并用（九）合同的违约责任27“离婚”设计的好处离婚条款的设计＝最担心的地方离婚+结婚解决担心：应用法律思维“结婚＋离婚”证据保存协商仲裁诉讼（十）合同的争议处理28一、关于合同及合同法的概述二、关于合同审查的基本要求三、关于合同风险及常见问题的处理四、财务工作中遇到合同问题的讨论29合同技巧合同审查技巧形式审查实质审查合同书写招数三步18招二、关于合同审查的基本要求301.审查合同当事人在文本中的称谓是否前后一致常见问题：称谓不一致，如买卖合同中，同时存在“买方、卖方”与“甲方、乙方”两种称谓，且没有指代关系。如：网维中心TD室内基站安装合同：施工单位、发包方、承包方、甲方、乙方2.审查合同金额是否准确一致常见问题：金额只有小写没有大写、金额大小写不一致、数字计算错误、单位错误、分期付款总额与合同总金额不一致、合同金额前后不一致等。3.审查合同期限的表述是否准确且前后一致常见问题：如合同上文表述为“期限一年”，下文表述却为“自2008年1月1日起至2009年2月”，表述前后矛盾。4.审查合同条款序号是否连续，合同条款指代是否准确常见问题：在合同拟定过程中增加或删除一些条款，没有修改相应的条款编号，而合同中往往会出现“参照本合同第××条”或“若出现本合同第××条约定的情形”等具有指代内容的条款，条款序号出错，随之导致指代错误，产生混乱。5.审查数字区间的表述是否明确常见问题：数字区间存在重叠或缺漏导致约定不明，如维护服务质量考评办法，得分区间的临界值重叠或遗漏，全用“≦、≧”，或全用“﹤、﹥”等，如设置四个分档并支付不同比例的合同款时，四个分档约定为：70分以下，70—80，80—90，90分以上。上列各分档之间存在重叠，且以上、以下未标明是否含本数，如恰巧考核得分为重叠的分数时，则可以按不同比例付款，极易导致争议。（一）合同的形式审查316.审查合同是否列明了附件清单、且与实际送审附件内容一致常见问题：合同设有附件，但没有清楚、完整地列明所有附件，或者附件清单与实际送审的附件不一致,或者附件的序号与合同正文中的引用序号不一致。7.审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章常见问题：签字、盖章不全。8.审查单位对方的法定代表人或负责人签字是否与营业执照上的名字一致常见问题：签字不一致、签字潦草无法辨认等。9.审查自然人对方的签字是否与身份证上的名字一致常见问题：签字不一致、签字潦草无法辨认等。10.审查合同签署部分对方当事人的盖章是否正确常见问题：印章上的公司名称与合同中书写的单位名称不一致、盖章非公章或合同专用章。（一）合同的形式审查32形式审查小结形式审查是对合同非法律问题的审查。形式审查的核心：“一致”、“准确”；形式审查的目的：保证合同的“规范性”和“严谨性”。形式审查的要点：1、前置审批流程审查；2、报审资料的完整性、符合性审查；3、合同文本形式审查：33合同技巧合同审查技巧形式审查实质审查合同书写招数三步18招二、关于合同审查的基本要求34合同主体审查合同内容审查实质审查AB合同订立程序审查D合同具体条款审查C（1）合同主体审查：1）主体资格合法性审查；2）合同主体经营资格的有效性审查；3）非企业法人主体资格审查；审查合同内容有无违反国家法律法规的禁止性规定；对合同的标的；数量；质量；价款或酬金；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法；法律规定的必要程序公司内控的相关规定；（二）实质审查的主要内容35合同主体合格性审查A自然人法人其它组织行为能力三证齐全经营范围特殊行业的行政许可和经营资质依法设立有相应的资产和住所法人内设部门理论上无权实践中并非一概无效尽量避免，但风险可控时亦可（二）实质审查的主要内容36合同的效力有效×无效整体无效1、欺诈/胁迫+损国2、恶意串通+损国/集体/他人3、以合法形式掩盖非法目的4、损害社会公共利益5、违反强制性规定免责条款无效1、人身伤害2、故意/重大过失+财产损失可撤销效力待定合同内容合法性审查B（二）实质审查的主要内容373、充分考虑履行情况1、合同名称正确2、合同条款完备4、合同条款明确、具体5、交易程序安全具体条款审查10个要素合同具体条款完备性审查C付款比例设计恰当付款设计督促履约自动顺延条款验收推定条款（二）实质审查的主要内容386、违约责任设计7、合同用语明确8、合同附件、补充协议9、不具有可操作性的条款10、知识产权和商业秘密具体条款审查10个要素合同具体条款完备性审查C（二）实质审查的主要内容C.合同具体条款审查10个要素（1）审查合同名称是否正确。（2）审查合同条款是否完备。（3）是否充分考虑了合同履行中可能发生的问题。（4）审查合同条款是否明确、具体。合同名称辞不达意，不能反映真正的合同法律关系。如：把户外广告发布写成广告位买卖；把承揽写成雇佣；劳务合同中有大量的劳动合同用语等。有名合同：“关于××的房屋租赁合同”；无名或多种法律关系：“关于项目名称+合同”；补充协议：“原合同名称+补充协议”如：缺少合同法要求的基本条款；缺少依合同特点须具备的条款，如知识产权条款、保密条款等。如：广告发布合同中，未对广告牌坠落致人损害的赔偿责任等可能发生的问题做出明确约定等；如：房屋租金的支付期限超短。如：“按照合同法解决争议”、“按合同法有关条款承担违约责任”、“由违约者承担违约责任”、”采购联想台式电脑十台“等（5）审查交易程序（6）违约责任设计（7）审查合同用语（8）审查附件、补充协议是否明确且定有时限、责任方。如：交货或验收条款没有明确交货或验收的时间、地点及交货方式。“先小人，后君子”，按照“假如对方作不到××怎么办？如“定金”错写为“订金”等；如使用“巨大的”、“优良的”等不严谨的词汇。审查附件、补充协议的内容是否与主合同的内容一致。（9）不具可操作性的条款（10）（知识产权或商业秘密如：考核条款，约定的考核周期过短、考核频率过高，而实际上不可能做到等。如：需要采取保密措施的合同（BOSS维护、代理商合作、SP合作等等，办公用品），缺乏相应的保密条款或保密协议等。C.合同具体条款审查10个要素41有第三人保证需办理批准、登记的户外广告发布合同订立程序合规性审查D（二）实质审查的主要内容42实质审查小结实质审查是对合同法律问题的审查。实质审查的核心：“合规”、“完整”、“明确”；实质审查的目的：保证合同“合法”、“完整”，并达到交易目的。43一、合同及合同法的概述二、合同审查的基本要求三、合同风险及防范四、公司合同管理的相关制度和规范五、财务报账中遇到合同问题的讨论目录44公章与合同专用章在合同签订中的使用问题•合同工作具有常规性、专业性，使用合同专用章可以实现合同的专项管理，更好