搜索
合同行政监管实践与思考省工商局合同处处长瞿常琦市场经济通过竞争和交易实现资源的优化配置。《合同法》通过鼓励交易促进竞争和发展，通过不轻易判定合同无效实现鼓励交易：依法成立的合同，自成立时生效；只要具有合同的“三要素”，一般情况下为有效合同；合同部分无效，不影响合同其他部分的效力；一物同时有多个债权，一般情况下不能据此认定合同无效；合同无效、被撤销或者终止的，不影响有关解决争议条款的效力。有权的仲裁机构和有管辖权的法院才能认定合同无效。工商行政管理职能：市场主体发展，市场秩序维护，消费者权益保障，共同指向市场合同能否依法签订和履行。主要内容拷问格式条款抵押合同要不要登记拍卖的合同在哪里合同办案的法律思维一、拷问格式条款格式条款：当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款天生存在不平等性，与合同法的公平原则相悖，但在经济活动中格式条款被大量使用，为什么法律没有作禁止性规定？（一）格式条款的特点格式条款是由当事人一方为了重复使用而预先拟定的。重复使用，事先拟定，有助于节省交易时间，降低交易成本。格式条款适用于不特定的相对人。格式条款是为不特定的人拟定的，格式条款在订立以前，要约方是特定的，而承诺方是不特定的。格式条款的内容不可协商。格式条款具有稳定性和不变性，订立合同时，相对人对合同的内容只能表示完全接受或者完全拒绝，而不能对条款进行协商修改；“要么接受，要么走开”。（二）格式条款的解释按照通常理解解释格式条款。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。须符合大众通理，应对格式条款做通常的、通俗的、一般意义的解释，不应把具体的订约环境或特别的意思表示作为解释合同的因素。对格式条款提供者作不利的解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。非格式条款与格式条款并存于合同且相互不一致的，应当采用非格式条款。（三）格式条款的效力四种情况订立的合同无效：1、一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；3、以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益的；4、违反法律、行政法规的强制性规定订立的。两种格式条款无效：1、造成对方人身伤害的；2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。格式条款提供者免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。格式条款无效，并不等于含有格式条款的合同的无效。格式条款无效，不影响合同其他条款的效力。（四）格式条款的限制公平原则要求合同双方当事人的权利义务公平合理，大体平衡，强调双方给付价值的大体相当，强调双方履行义务和承担风险的匹配和对等。格式条款提供者设定免除或者限制自身责任条款的，格式条款提供者应当采取合理的方式提请对方注意，使对方有合适机会了解免责条款的内容，慎重选择。格式条款提供者设定免除或限制自身责任的，格式条款提供者应主动或按照对方的要求，对设定的免除或者限制自身责任的条款的合理性予以说明。（五）格式条款的监督七类合同采取格式条款的，订立合同前向核发其营业执照的工商局报备。格式条款损害消费者合法权益的，可向工商部门投诉。被投诉的格式条款违反法律法规规定，工商部门应当在受理投诉之日起十五日内书面通知格式条款提供者修改。提供者有异议的，应当在接到修改通知之日起十五日内向工商部门申辩。提供者未提出异议的，应当在接到修改通知之日起十五日内作出修改，并将修改后的格式条款报工商部门备案。不按规定备案或者对应当修改逾期不做修改的，由工商部门予以警告，责令限期备案、停止使用；拒不改正的，处以一千元以上三万元以下罚款，并可将违法情况向社会公布。（六）格式条款的规制不得在格式条款中免除自己的下列是责任：1、造成消费者人身伤害的责任；2、因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；3、对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；4、因违约依法应当承担的违约责任。不得在格式条款中加重消费者下列责任：1、违约金或者损害赔偿金超过法宝数额或者合理数额；2、承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任；不得在格式条款中排除消费者下列权利：1、依法变更或者解除合同的权利；2、请求支付违约金的权利；3、请求损害赔偿的权利；4、解释格式条款的权利；5、就格式条款争议提起诉讼的权利。处违法所得额三倍以下，最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处一万元以下的罚款。（七）合同示范文本制度合同法：当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。合同示范文本具有合法性、具有公平性、具有完整性、具有证据效力。绝大多数合同违法行为都是以格式条款形式出现的，制订推行合同示范文本具有良好的社会效率和合同行政监管效率。合同示范文本制订权限，选题，质量，发布与宣传。加大合同示范文本推行力度，不断扩大合同示范文本在市场覆盖率。二、抵押合同要不要登记？2007年10月1日施行的《物权法》在《担保法》的基础上对动产抵押登记工作进行重新规定，使动产抵押登记工作从范围到形式、从程序到效力都有了很大改变。物权体系和物权原则抵押权的设定和实现动产抵押合同为什么要登记？登记工作的重点是什么？2019/8/1813（一）物权体系和物权原则《物权法》是调整平等民事主体之间因物的归属和利用而产生的民事关系的法律。《物权法》的作用：定分止争，物尽其用。《物权法》是一部私有物权保护的法律：在《物权法》慈母般的眼中，每一个个体都是整个国家。《物权法》是竖立在公权力面前的私权利保护之墙。风能进，雨能进，国王不能进。2019/8/1814物权体系物权指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。物权的特点：独占和排他。《物权法》规定的三类物权：所有权、用益物权、担保物权。所有权：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。用益物权：对财产使用价值的利用。物权法规定了四种土地的用益物权：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。担保物权：对财产的交换价值的利用。物权法规定了三种担保物权：抵押、质押、留置。物权是以所有权为核心，兼有一翼为用益物权、兼有另一翼为担保物权的体系丰满、内容丰富的权利体系。2019/8/1815抵押权债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。抵押权的特点：抵押后的财产仍由财产所有人继续占有；实现抵押权，抵押权人只能从抵押财产折价、变卖、拍卖款中优先清偿债务，不能转移抵押财产的所有权。物权原则物权法定原则。物权的种类和内容由法律规定。当事人创设的物权和改变了物权内容的无效。合同法是债权法，它调整债权的成立、实现和保护。债的种类：合同之债、损害赔偿之债、不当得利之债、无因管理之债。物权法定与合同意思自治形成强烈反差：债权有相对人，物权对社会公众；债权意思自治，物权法定；债权是人与人，物权是人与物；债权由合同调整，物权看登记、看占有。物权公示原则不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。不动产登记产生物权效力。异议登记：利害关系人可以对某一物权申请异议登记；十五日内不起诉的，异议登记失效；异议登记不当造成损害的负赔偿责任。预告登记：当事人按照约定可以申请预告登记，未经预告登记人同意，对登记财产的处分无效；三个月内必须进行正式登记。担保登记：抵押权登记和质权登记。物权优先原则一个财产上有两项或者两项以上的权利，如果一个是物权，一个是债权，那么，物权优于债权。享有物权的人优先取得该财产。甲将自己的房子卖给乙，与乙签订一买卖合同，乙给付了购房款，并征得甲的同意，已住进了所购房。由于市场价格原因，甲后来又将同一所房屋卖给了丙，丙支付了合理价格，并到有关部门办理了该房屋的产权过户。法院裁判：甲与乙之间是债权关系，甲与丙之间不仅有债权关系，同时还有物权关系，丙取得该房屋的产权，乙只能追究甲的违约责任。（二）抵押登记范围扩展登记主体范围由担保法的“企业”扩展为物权法的：“企业、个体工商户、农业生产经营者。”农业生产经营者：农村承包经营户；其他从事种植、农业养殖依法不需要办理个体工商户登记的承包户或者租赁经营户；农民专业合作社。动产范围由担保法的“企业的设备和其他动产”扩展为物权法“生产设备，原材料，半成品，和产品”。（三）动产抵押形式创新第一百八十一条经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。第一百九十六条依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。浮动抵押浮动抵押是一种特别抵押，指抵押人在其现有或将来所有的动产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押的动产保留正常经营过程中的处分权。浮动抵押的特点：1、标的属于抵押人现有的或者将有的动产。2、抵押动产在抵押人的日常生产经营中处于不断变动的状态。3、抵押人可以以通常的方式继续处分抵押动产。浮动抵押的优势：1、扩大了动产的保护范围。2、提高了动产的利用效率。浮动抵押的劣势：浮动抵押人具有自由处分抵押动产的权利，抵押动产具有不稳定性，使抵押权人实现抵押权也处于不稳定状态。（四）动产抵押登记效力重新设定由担保法“登记生效”改为物权法“登记对抗”。第一百八十九条：抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。登记生效制度存在弊端（在物权上设置了限制，障碍了物尽其用，货畅其流）。抵押权自抵押合同生效时设立，体现了民事行为中当事人合同意思自治原则。法律制定若干抵押制度供当事人选择，以实现物的效用的最大化。抵押权落空：未经登记，不得对抗善意第三人；不得对抗正常经营活动中已支付合同价款并取得抵押财产的买受人；订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响；抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。善意取得《物权法》第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。谁卖了我的房子案例陈玲在北京五坏有一套还建房，市场价约100万元。陈玲交男友张凡后，陈玲与张凡住进了此房。后陈玲到国外进修两年，期间，张凡查出患有不治之症，治病中，张凡认识了打工妹刘惠，并与刘惠一同住进了陈玲的房子里。不久张凡病逝。因这套房子的“两证”及房主陈玲的身份证复印件，都放在该房屋里，于是，刘惠制作了陈玲的假身份证，用真的“两证”和假的身份证把房子以60万元价格卖给了徐某，并与徐某一起办理了该房屋过户登记。陈玲回国后，发现自己的房屋已卖给了徐某，且徐某已实际占有了该房屋，陈玲诉至法院。一审陈玲以登记机关行政行为存在过错，以非法身份证办理的房屋过户，应判登记无效；而徐某则称自己属善意取得。一审法院采信了辩方意见，驳回了陈玲的诉讼请求。二审法院审理认为，徐某购买此房不属于善意取得，该房屋买卖合同无效。徐某损失应向刘惠追偿（合同诈骗）。（五）动产抵押登记管辖和程序登记管辖担保法：登记机关为财产所在地的工商行政管理部门。物权法：向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。公民的经常居住地指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。登记程序担保法：受理、审查、登