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建设工程施工合同的若干要点——周素珍审理的基本原则建设工程施工合同的范围建设工程质量建设工程施工合同的效力建设工程工期工程款的结算与支付民事责任的承担一、审理的基本原则公平与诚实信用坚持工程质量第一保护弱势群体•无论合同是否有效，只要工质量验收合格，法院都会支持支付工程款。质量不合格的不支持支付工程款。•《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持坚持工程质量第一•一方面对于那些违法的合同、比如挂靠、借用资质、转包、违法分包，法院依然是认为无效。•另一方面在认定合同无效的情况下，法院依然保护当事人的诚信，尊重当事人真实的意思表示。如果是双方有真实意思的表示，达成了一个协议，法院依然会尊重这样的协议，这样做的主要目标就是为了保护当事人的诚信，避免当事人签了一个协议，又通过恶意反悔，然后从反悔中获利。•《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：无效合同可以参照合同约定结算工程款。公平与诚实信用•法院在依法保护各方利益的前提下有一个倾斜的保护就是弱势方，这是法院在审理过程中的一个倾向，在施工合同中，法院认为承包人是弱势的一方。例：在发包人、承包人发生纠纷的时候，合同无同效时，对于因无效合同产生的利润如果没有收缴的就由承包人享有。保护弱势群体1建设工程施工合同2法院在审理的过程中不作为建设工程施工合同审理3对上述三类工程签订的施工合同法院一般持以下观点二、建设工程施工合同的范围•建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。（建设工程质理管理条例第2条）•以建设工程为标的的合同称之为建设工程施工合同，这些合同有自己的特性，比如：它要求承包人要有资质，有严格的国家行政管理，特别是质量有严格的管理。建设工程施工合同•1、小型建设工程法院没有给出具体的标准，但现在法院有时会参照《建设工程施工许可管理办法》第2条的规定，工程投资在30万元以下的，或建设在300平方来以下的工程为小型建设工程。•2、农民低层住宅《建筑法》第83条规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。•3、家庭住宅室内装饰装修虽然根据《住宅室内装饰装修管理办法》第22条的规定“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”但法院认为这个规章不是合同法司法解释2第十四条效力性的强制规定，仅仅是管理性的规定，因此不能根据这条就认定合同无效。法院在审理的过程中不作为建设工程施工合同审理•1、这三类工程签订的施工合同，法院认为是承揽合同，或者是劳务合同，而不是法律意义上或者是建筑法意义上的建设工程施工合同。•2、这三类工程签订的施工合同，如果以承包人没有资质来认定合同无效法院是不支持的。•3、这三类合同不是建设工程施工合同，质量要求不再适用建设工程质理管理条例的规定，对质量的要求，原则上是有合同约定的按合同约定，合同没有约定的，看是否符合合同目的•4、虽然在认定合同效力时认定有效，但如果出现违法规章的规定（比如个人做家庭住宅装修从规章解度来讲是没有资质是不允许的）要进行行政处罚的，不影响行政处罚。•5、除合同效力和质量之外的争议和问题，其他的一些事项可以参照建设工程的相应的规定。对上述三类工程签订的施工合同法院一般持以下观点三、建设工程施工合同的效力扩大劳务分包与违法分包施工合同无效的情形内部承包与挂靠•法院认为：一、未取得规划许可证是一个标的违约的的工程，标的违法从民法理论上讲导致合同无效。二、建设工程有非常强的国家管理的因素而且这些工程往往都涉及到公共利益如果没有取得规划许可证可能会导致质量不合格等。但在一审法庭辩论终止前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应该认定合同有效。1、未取得建设用地、工程规划许可证（2012年北京高院解答第1条）施工合同无效的情形这是法律的强制性规定《建设法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。超越资质签订的施工合同在竣工前取得相应资质等级的施工合同有效。（解释5）2、承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的（2005年最高法解释第1条）施工合同无效的情形施工合同无效的情形3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（解释第1条）名为内部承包实为挂靠，内部承包协议中约定施工企业不承担施工合同的任何责任，由承包人承担且承包人不是施工企业员工（内部承包和挂靠）施工合同无效的情形法律规定需要进行招标的项目建设工程施工合同审理\国家计委3号工程建设项目招标范围和规模标准规定.doc中标无效的情形：建设工程施工合同审理\招投标法中有关中标无效情形有以下几种.docx4、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的（解释第1条）施工合同无效的情形《建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。（违法分包与扩大劳务分包）5、违法分包、非法转包（解释第4条）施工合同无效的情形低于成本价中标指的是平均成本2011年最高人民法院会议纪要第24条对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。“中标人的投标应该符合符合以下条件，能够满足招标文件的实质性要求并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外”6、低于工程建设成本的工程项目标底•违法分包，是指下列行为：•（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（包给没有资质的人）•（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（没有经过发包人同意分包了）•（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（把主体工程分包）•（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。（分包后再分包）违法分包《建设工程质量管理条例》78条扩大劳务分包与违法分包扩大劳务分包与违法分包•我国对资质管理非常严格，施工总包资质12种、专业工程60种、劳务作业资质13种建设工程施工合同审理\60个专业承包企业资质等级标准.doc建设工程施工合同审理\施工总承包资质等级及标准.doc建设工程施工合同审理\劳务分包资质等级.doc•有效的劳务分包合同应具备以下条件：第一具有劳务分包资质第二承包方式是提供劳务，即包工不包料，包清工。完全的包工包料就是工程分包。劳务分包扩大劳务分包与违法分包•合同内容不仅仅是劳务的内容还包括了很多工程分包的内容《北京市政府（2011）46号文件规定：如果一个名为劳务分包合同却约定了承包人除了劳务作业外的与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料设备采购内容的就不在认为是劳动分包了。这样的合同称之为“扩大劳务分包，法院一般会按一个专业工程的分包来判他的效力。而不再用劳务分包的标准来判断。•扩大的劳务分包不一定就是违法分包扩大劳务分包内部承包与挂靠•建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程、质量、进度、技术等进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。内部承包对施工合同的效力影响（解答5）内部承包与挂靠•名为内部承包实为挂靠，内部承包协议中约定施工企业不承担施工合同的任何责任，由承包人承担且承包人不是施工企业员工•区别的主要依据是：在承包工程阶段，项目主要负责人与承包人有没有劳动合同及劳动关系是法院区别内部承包与挂靠的主要依据。对内部承包与挂靠的区别的主要依据四、工程款的结算与支付涉及实际施工人的结算固定总价合同的结算黑白合同的结算承包人单方结算无效合同的结算结算协议和洽商签证签字盖章的效力双方已签订结算协议双方已签订结算协议•当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。•建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。•工程款的结算协议是当事人在工程进行验收或者使用之后就施工合同的履行所达成的一个一揽子的协议，除非另有约定，否则不限于工程款，还包括质量、工期等1、结算协议的性质、效力（解答第7条）双方已签订结算协议•竣工验收合格后，如果双方在结算协议里没有对工期、质量问题进行特殊约定、承包人依据工程结算协议提起诉讼的，发包人认为工程有延期竣工的问题，质量问题等要求索赔法院一般都不支持。同样承包人依据结算协议要求支付工程款的，又主张由于发包人原因导致工程有停工的损失的，法院一般也不支付，除非别有约定。2、结算协议生效后当事人在诉讼中又主张索赔的双方已签订结算协议•虽然结算是在施工履行当中的协议，不是一个完全独立于施工合同的协议，但它是一个相对独立的协议，依据司法解释施工合同无效依然可以参照合同约定来进行结款以及维护诚信原则，如果这个结算协议是双方真实意思的表示就不能反悔，一方不能以施工合同无效进而主张结算协议无效。当事人双方依然要按照结算协议确定的金额来履行。不能再以合同无效的理由而推翻结算协议，再进行鉴定。3、施工合同无效，是否会影响结算协议的效力结算协议和洽商签证签字盖章的效力•合同有约定的按约定•合同无约定或约定不明的，施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。法院认为项目经理是企业法定代表人在这个项目上的代表，原则上项目经理收款签字的行为，都认为是职务行为或表见代理行为，除非可以举反证推翻。1、承包人项目经理行为的效力（解答8）结算协议和洽商签证签字盖章的效力•原则上是看合同，有约定按约定，当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人及项目经理外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但有理由相信该签证人员有代理权的除外；•没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。（放宽的政策，工程——经济签证，财务—设计签证）2、工作人员签字盖章的效力（解答9）结算协议和洽商签证签字盖章的效力•监理人双重身份：与发包人的委托关系，与承包人监理与被监理关系•合同有约定的依约定•合同没有约定或约定不明的工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。3、监理人员签字盖章的效力（解答10）固定总价合同的结算•总价合同的两个条件：履行期限一年以内，施工图已通过设计单位审批•建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价