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财政部第87号令理解与执行上海市政府采购中心徐舟山西省财政厅2018年4月第二部分重点条款解读第一部分修订的背景目录•与时俱进，探索解决政府采购实践中出现的低价中标、围标串标、“明招暗定、暗箱操作”“重程序轻结果”“重采购轻履约”、权责不对称、责任主体不明、质量不高、效率低下等问题，将实践中成熟的做法和经验上升为规章制度。•探索解决实践中许多问题因无法可依，执行操作无据、处理处罚缺失问题。1.解决政府采购招投标实践中存在问题的需要•贯彻落实上位法所确立的政府采购制度改革新导向（源头管理、结果导向、公开透明、简政放权、权责对等、强化监管等）。•解决原办法少数规定与上位法不相符、不适应的问题。•解决原办法自身存在的一些小“BUG”。2.衔接上位法的需要第一部分：修订的背景•解决政府采购货物服务招标投标管理制度碎片化的问题。•解决部分政府采购货物服务招标投标管理制度法规层级不高的问题。3.从“补丁式”管理到体系化管理的需要•简政放权、放管结合，进一步明确、细化采购人、采购代理机构和评审专家的职责和权限，并体现权责对等理念。•改变原办法“重程序规范、轻采购结果”的倾向，注重政府采购制度的实施效果。•提高政府采购政策的执行力和执行效果。•以透明促规范，进一步强化全过程采购信息公开机制，主动接受社会监督，看住采购中“乱伸的权力之手”。•突出政府采购招标活动的内控管理，“内外”结合，防范廉政风险。4.进一步深化政府采购制度改革的需要第一部分：修订的背景•18号令共6章90条（《总则》《招标》《投标》《开标、评标与定标》《法律责任》），全文11000多字。•87号令共7章88条，较18号令增加一章，将第四章改为《开标、评标》，新增第五章《中标和合同》；删除36条，新增34条，修订54条；全文13000余字。总体修订情况梳理第二部分：重点条款解读本办法适用于在中华人民共和国境内开展政府采购货物和服务（以下简称货物服务）招标投标活动。第二条适用范围条款原文解读政府采购和招标投标两法并行的格局政府采购货物服务招标投标的法律适用：实践or法理政府采购工程不适用于87号令：（1）依法应当招标的政采工程，（2）依法不招标的政采工程，（3）适用87号令招标的“工程”项目采购人应当在货物服务招标投标活动中落实节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等政府采购政策。第五条政府采购政策要求条款原文解读政府采购政策功能发挥的现状：靠集中采购机构自觉、靠财政监管部门监管与《政府采购法》及其实施条例的不同点：突出了责任主体，有利于政策落地未纳入集中采购目录的政府采购项目，采购人可以自行招标，也可以委托采购代理机构在委托的范围内代理招标。采购人自行组织开展招标活动的，应当符合下列条件：（一）有编制招标文件、组织招标的能力和条件；（二）有与采购项目专业性相适应的专业人员。第九条自行招标或者委托代理招标条款原文解读分散采购项目：可以自行招标，也可以委托采购代理机构代理招标委托代理招标：代理范围由采购人确定（双方商定）自行招标须具备相应条件突出采购人的主体地位、作用和代理机构的专业服务定位采购人应当对采购标的的市场技术或者服务水平、供应、价格等情况进行市场调查，根据调查情况、资产配置标准等科学、合理地确定采购需求，进行价格测算。第十条市场调查及价格测算条款原文解读为什么赋予义务？针对超标准采购、豪华采购、天价采购问题的举措是设定招标最高限价的配套措施突出采购人的主体责任，是采购人确定采购需求的重要一环，是科学、合理地确定采购需求的重要保障。采购人根据价格测算情况，可以在采购预算额度内合理设定最高限价，但不得设定最低限价。第十二条最高限价与最低限价条款原文解读设定最高限价：授权性规范，一般什么情况下需设最高限价？设定最低限价：禁止性规范，为什么禁止设最低限价？采用邀请招标方式的，采购人或者采购代理机构应当通过以下方式产生符合资格条件的供应商名单，并从中随机抽取3家以上供应商向其发出投标邀请书：（一）发布资格预审公告征集；（二）从省级以上人民政府财政部门建立的供应商库中选取；（三）采购人书面推荐。采用前款第一项方式产生符合资格条件供应商名单的，采购人或者采购代理机构应当按照资格预审文件载明的标准和方法，对潜在投标人进行资格预审。采用第一款第二项或者第三项方式产生符合资格条件供应商名单的，备选的符合资格条件供应商总数不得少于拟随机抽取供应商总数的两倍。随机抽取是指通过抽签等能够保证所有符合资格条件供应商机会均等的方式选定供应商。随机抽取供应商时，应当有不少于两名采购人工作人员在场监督，并形成书面记录随采购文件一并存档。第十四条邀请招标投标人产生方式条款原文第十四条邀请招标投标人产生方式解读为什么重新“激活”邀请招标方式？“不少于两倍”：兼顾采购人正当权益与政府采购“三公”原则和竞争性要求书面推荐的供应商名单及推荐理由须随中标结果同时公告，接受监督兼顾今后政府采购市场对外开放适用条件非招标方式可否参照执行？采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素，也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求或者评审因素对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。第十七条供应商规模条件与厂家授权条款原文解读供应商规模条件的规定：落实政策功能，提高原法律规范效力层级厂家授权：（1）防止“控标”（2）为供应商“减负”为什么进口货物除外？非招标方式？采购人或者采购代理机构应当根据采购项目的实施要求，在招标公告、资格预审公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。如未载明，不得拒绝联合体投标。第十九条是否接受联合体投标条款原文解读以往法规未明确，实践中有争议：采购人权利说、供应商权利说联合体投标的初衷：不同的资质联合或者优势互补实践中的异化：无资格者“挂靠”、同类资质“大带小”等是否接受联合体投标是采购人的权利，但是采购人应依法行使权利采购人或者采购代理机构应当根据采购项目的特点和采购需求编制招标文件。招标文件应当包括以下主要内容：……（八）拟签订的合同文本；（十一）评标方法、评标标准和投标无效情形（十四）采购代理机构代理费用的收取标准和方式；（十五）投标人信用信息查询渠道及截止时点、信用信息查询记录和证据留存的具体方式、信用信息的使用规则等内容；（十六）省级以上财政部门规定的其他事项。对于不允许偏离的实质性要求和条件，采购人或者采购代理机构应当在招标文件中规定并以醒目的方式标明。第二十条招标文件编制及内容条款原文第二十条招标文件编制及内容解读根据采购项目的特点和采购需求编制招标文件：从“合同主要条款”到“合同文本”招标代理费用收取：不再坚持“谁委托谁付费”信用信息查询：查询渠道，截止时点，查询记录和证据留存方式，信用信息的使用规则实质性要求和条件：应当在招标文件中规定并以醒目的方式标明采购人、采购代理机构一般不得要求投标人提供样品，仅凭书面方式不能准确描述采购需求或者需要对样品进行主观判断以确认是否满足采购需求等特殊情况除外。要求投标人提供样品的，应当在招标文件中明确规定样品制作的标准和要求、是否需要随样品提交相关检测报告、样品的评审方法以及评审标准。需要随样品提交检测报告的，还应当规定检测机构的要求、检测内容等。采购活动结束后，对于未中标人提供的样品，应当及时退还或者经未中标人同意后自行处理；对于中标人提供的样品，应当按照招标文件的规定进行保管、封存，并作为履约验收的参考。第二十二条提供投标样品条款原文解读样品评审：从严管控，公平公正性考虑（样品评审主观性、随意性）、减负不搞一刀切：保证质量招标文件、资格预审文件的内容不得违反法律、行政法规、强制性标准、政府采购政策，或者违反公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则。有前款规定情形，影响潜在投标人投标或者资格预审结果的，采购人或者采购代理机构应当修改招标文件或者资格预审文件后重新招标。第二十五条招标文件内容违法的处理条款原文解读明确了对招标文件、资格预审文件内容违法的处理方式。一般是在采购活动尚未完成前。发现采购文件内容违法的几种情形：（1）供应商质疑、举报；（2）采购人、采购代理机构自我发现采购活动完成后，发现采购文件内容违法、影响结果的处理方式评标委员会发现招标文件存在歧义、重大缺陷导致评标工作无法进行，或者招标文件内容违反国家有关强制性规定的，应当停止评标工作，与采购人或者采购代理机构沟通并作书面记录，采购人或者采购代理机构确认后应当修改招标文件后重新组织采购活动。第六十五条评标过程发现招标文件重大缺陷的处理条款原文解读保障采购质量的重要举措与第25条既有关联又有区别：责任主体不同，内容有区别，不仅限于有关强制性规定。“歧义、重大缺陷”≠内容违法重新评审、答复质疑时评标委员会发现，是否可以？发生时点：评标过程中采购人或者采购代理机构可以对已发出的招标文件、资格预审文件、投标邀请书进行必要的澄清或者修改，但不得改变采购标的和资格条件。澄清或者修改应当在原公告发布媒体上发布澄清公告。澄清或者修改的内容为招标文件、资格预审文件、投标邀请书的组成部分。……第二十七条招标文件澄清或修改条款原文解读“但不得改变采购标的和资格条件”，为什么？如果的确需要改变采购标的和资格条件怎么办？删除了18号令延长截标期和开标时间应在3日前通知和公告的规定采购人、采购代理机构在发布招标公告、资格预审公告或者发出投标邀请书后，除因重大变故，采购任务取消情况外，不得擅自终止招标活动。终止招标的，采购人或者采购代理机构应当及时发布终止公告，以书面形式通知被邀请或者已经获取招标文件、资格预审文件的潜在投标人，并将项目实施情况和采购任务取消原因报告本级财政部门。已经收取招标文件费用或者投标保证金的，采购人或者采购代理机构应当在终止采购活动后5个工作日内退还所收取的招标文件费用以及所收取的投标保证金及其在银行产生的孳息。第二十九条终止招标活动条款原文解读不得擅自终止招标活动：不同于合同法意义上的一般的要约邀请为什么：维护政府采购招标投标活动的严肃性和三公一诚原则，防止采购人、采购代理机构的随意性，甚至是恶意终止（如不满意中标结果）采用最低评标价法的采购项目，提供相同品牌产品的不同投标人参加同一合同项下投标的，以其中通过资格审查、符合性审查且报价最低的参加评标，报价相同的，由采购人或者采购人委托评标委员会确定一个参加评标的投标人，其他投标无效。使用综合评分法的采购项目，提供相同品牌产品且通过资格审查、符合性审查的不同投标人参加同一合同项下投标的，按一家投标人计算,评审后得分最高的同品牌供应商获得中标人推荐资格，其他同品牌投标人不作为中标候选人。非单一产品采购项目，采购人应当根据采购项目构成、产品价格比重等合理确定核心产品，并在招标文件中载明。多家投标人提供的核心产品品牌相同的，按前两款规定处理。第三十一条同品牌产品参加同一合同项投标条款原文解读要点：（1）按一家计算；（2）非单一产品采购项目须在招标文件中载明核心产品；（3）对核心产品的理解条文繁琐，但有目的：强调不同品牌之间的竞争。同一品牌最多只有一家可以获得中标候选人资格投标人根据招标文件的规定和采购项目的实际情况，拟在中标后将中标项目的非主体、非关键性工作分包的，应当在投标文件中载明分包承担主体，分包承担主体应具备相应资质条件且不得再次分包。第三十五条中标后的项目分包要求条款原文解读政府采购招标项目分包要求：（1）中标后需分包的，应当事先在投标文件中载明，即不得“不告而行”；（2）分包承担主体应具备相应资质条件且不得再次分包；（3）项目主体工作、关键性工作不得分包目的：防止层层分包、变相转包，最后项目的实际实施者无资质、无能力，保证项目质量和实施效果，维护采购人权益开标由采购人或者采购代理机构主持，邀请投标人参加。评标委员会成员不得参加开标活动。第四十条开标活动出席人员条款原文解读投标人参加开标活