建设工程施工合同风险

建设工程施工合同风险建设工程施工合同的签订环节对于建筑施工企业来说至关重要，一方面它是企业经营成果的具体体现，反映了企业的预期利益，另一方面，它也是工程施工风险的重要预控阶段，因而搞好该过程的风险分析与控制是建筑施工企业合同管理工作的重要内容。一、签约准备阶段的风险分析与控制首先，施工企业应做好签约对方的资格审查，即权利能力和行为能力的调查。具体内容包括：对建设方：①对法人资格、代理人资格进行审查，保留相应的复印证件，以保证签约主体的合格。②对建设项目的合法性进行审查。主要审查项目的土地使用证、土地规划证、建筑工程规划许可证、建设工程许可证等相关证件，保证签约项目的合法性。③搞好建设方的资信调查，在签约时尽量选择建设资金较有保障的单位，为工程顺利履约奠定基础。对分包商：①审查分包方的施工资质是否满足法定要求。②审查分包商是否具备相应的施工能力，包括人员、机械设备、资金和管理水平等能力。根据建筑法的有关规定，出现工程质量问题，承包商与分包商须承担连带责任。其次，对工程相关条件也应有全面的了解，包括环境条件如气候、地质、地貌等；人文环境如民族、风俗、经济等；施工条件如交通、材料、设备、生活供给等，这些对了解施工难度的大小，确定某些特定条款有很大的作用，应注意审查了解。另外，对工程招投标文件要有深入的了解。招投标文件作为施工合同的组成部分，往往对合同的主要条款具有约束作用。因而在投标前，需对招标文件进行仔细的评审，对存在风险的问题在表述上尽量留有余地。同时对比较有利的内容，应避免签订合同时与招标文件脱节。二、合同条款确定阶段的风险分析与控制建设工程合同签订目前使用的是1999年12月国家建设部和国家工商总局颁布的建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）。该文本立足我国建设工程实际并借鉴国际FIDIC合同模式，在风险的分配上比较合理。我们可以结合示范文本中明示或暗示的风险因素，加强对合同签订阶段的风险分析与控制，保护自己的权益。1、不同的合同价款约定方式带来的风险合同示范文本中规定了三种合同价款约定方式：固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。其中固定价格合同给承包人带来的风险最大。固定价格合同，业主的风险很小，主要承担不可抗力的风险和合同规定的其他风险，承包商承担的风险包括价格风险和工程量风险。价格风险主要来自于三个方面，一是报价计算错误。二是漏报项目。固定价格应包含合同规定的所有工程费用，出现漏报均属于承包商的风险，由承包商来承担由此引发的各种损失。三是不正常的物价上涨和过度的通货膨胀。合同确定以后，市场价格变化的风险就由承包人来承担，缺少对市场价格的充分估计，就会带来很大的风险。工程量风险一是来自于工程量计算的错误。可能存在于业主提供的工程量清单的计算错误，也可能出自承包商造价人员的计算错误。二是合同范围约定不清或工程项目未列全。三是投标报价时设计深度不够，图纸简化，造成工程量计算减少。解决以上问题，首先在投标过程中准确把握价与量，在合同签订中，明确约定固定价格包含的风险范围。这样一方面可以预防因界定模糊而承担更多得不到补偿的风险，另一方面，只有明确了总价或单价包含的范围，我们才会清楚自己需要承担哪些无费用补偿的风险并加以防范。对于风险费用的计算方法和风险范围以外合同价款的调整方法应明确细化，避免日后双方因理解不同而产生纠纷。2、合同中的垫资条款存在的风险和控制垫资兴建工程，为我国行政法规所命令禁止，合同中出现这类条款，将导致合同部分或全部无效。但是在投资体制不够健全、项目投资法人责任制不完善，融资困难的现实状况下，施工单位只能采用变通的垫资方式来增强市场竞争力。但是，在涉及垫资及垫资条款的合同时，一定要慎重。首先条款表达上要变通，一般可以用付款时间的约定上来体现。另外要确保垫资款能够收回或得到补偿。一般做法是要求业主提供担保。按照《担保法》设立的五种形式可以设立保证或抵押担保的方式。采取保证方式担保，可以在很大程度上转移承包商的风险，另外还可以对那些资信程度不高，实力不足的工程发包人有很大的遏制作用，从根本上控制工程风险。但要注意对担保人的资格进行审查，确保其具有担保能力。采取抵押的担保方式要在签订工程施工合同的同时，由相关方定理抵押合同，并依法进行抵押物的登记。3、材料供应条款存在的风险和控制材料供应一般可以采取承包商按约定标准采购或建设方自行供应两种方式。但在实践中，经常会遇到建设方指定材料供应商的情况，按照《建筑法》的规定这是绝对不允许的。应该说这是一种不正当竞争的手段。从实际运作情况来看，供应商提供的材料价格往往高出市场价格，其材料质量也不尽人意，中间的更换、退料手续因建设单位指定厂家的关系也非常难办。对于可调总价的合同，价格因素倒不是主要的，对于固定价格合同则存在极大的风险。这就要求在投标书制作的过程中或合同签订前对材料风险因素有准确的预见，对工程涉及到材料的价格、质量、品牌、规格、型号、批次、运输、结算等方面的事项做出详细的规定，明确质量存在缺陷时，由供应商和建设方各自承担相应的直接和间接损失赔偿责任。4、对业主直接发包工程项目的控制业主对工程项目的某个专业部分进行直接发包在目前的建筑工程施工中经常发生，一般还要求由承包商进行整体的配合协调和最终工程验收。这种形式，一般由业主直接和直接分包进行工程结算，对于承包商来说，不存在直接的工程计价风险。但是由于它所完成了工程内容与整个工程的质量和工期有着直接的联系，因而如何约定对业主直接分包项目的合同条款，具有很大的实际意义。一般来讲，应该要求直接分包按照承包商的工程进度计划进行施工，因其原因造成工期延误，业主应和直接分包承担连带责任。对于直接分包项目的工程质量问题或因此影响了承包商质量评定更应约定由直接分包对业主全权负责。okok.org5、合同索赔条款的确定。工程索赔是转移工程风险、维护自身正当权益，避免损失，增加利润的一项重要手段，目前在国外运用比较普遍，所以签好合同可以说是索赔成功的前提。合同的合理程度直接影响工程效益，宁可不签合同，也能不签订一个不利于自己一方的合同。所以在签订合同时特别要注意两点：一是尽量为自己一方埋下索赔机会；二是使对方忽略履行合同时可能产生的错误。我国建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）也提供了多项合同内索赔机会，如、发包人要求图纸保密的措施费、工程师的错误指令、紧急施工措施费、工期延误条款、发包人原因推迟或暂停施工、工程检查、重新检验、工程价款调整、设计变更、不可抗力等等，都为企业开展索赔工作创造了有利的基础和条件。三、合同审定签字阶段的风险控制建设工程合同条款确定后，工程合同盖章前，需要对合同做最后的把关，检查是否存在疏漏，另外，签约过程的前述阶段一般由专门人员具体承做，往往不能综合企业和工程全局，所以企业相关部门和企业负责人一定要在此阶段对合同进行最终审阅，从全局和整体出发，进行把关。具体做法如合同会签。以上从三个阶段简要阐述了合同签订过程中风险控制方面的内容。其实，由于建设工程的不确定因素较多，施工风险在工程建设整个过程中都是存在的，只是风险的大小和影响不同而已。因此除了在合同签订阶段进行预控以外，在工程施工过程中出现的风险因素，更要及时的分清责任，搞好索赔工作。只有在工程建设的全过程加强风险意识，最大限度的减少风险，才能获取最大的利益。okok.org