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合同法专题讲座江苏朗华律师事务所武孝奎主任律师2014年10月武孝奎主任律师简介姓名：武孝奎党派：中共党员教育背景：安徽大学法学本科、南京大学法律硕士擅长业务领域：房地产、建设工程；重大经济合同纠纷；刑事辩护；公司治理、资产重组、并购。主要业绩：自执业以来办理过刑事、行政和民商事案件数百件，经济类案件标的额达数十亿元，其中在最高人民法院、江苏省高院办理过有重大影响的案件数件，现担任数十家政府机关和企事业单位、社会团体法律顾问。主要客户有：苏宁环球集团、南京广电集团、商贸投资集团、南京市中山陵园管理局、南京海事局、秦淮区委等。主要个人荣誉：2010年被评为“十佳律师”，2011年获得“行业奉献奖”，2012年4月当选为南京市秦淮区政协委员，2012年12月当选为南京市第十五届人大代表。第一部分合同法总则第二部分合同法分则第一部分合同法总则一、合同的概念与特征(一)概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。合同法调整的是平等主体之间的协议，即合同的主体必须具有平等的法律地位，如果主体之间存在管理被管理的关系或行政隶属关系，则不适用合同法的规定。如政府对经济的管理活动，企、事业单位内部的管理关系，均不适用合同法。（二）合同的法律特征1、合同必须是双方或多方当事人意思表示一致2、合同是合法的民事行为3、合同依法成立时，即具有法律约束力（合同的法律约束力主要体现在以下两个方面：一是不得擅自变更或解除合同；二是违反合同应当承担相应的违约责任）二、合同法的基本原则合同的基本原则是合同当事人在合同活动中应当遵守的基本准则，也是人民法院、仲裁机关在审理、仲裁合同纠纷时应遵循的原则，这些原则主要包括：（一）平等原则：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方（二）自愿和意思自治原则：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预（三）公平原则：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务（四）诚实信用原则：当事人在订立、履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作（五）合法原则：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规的相关规定，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益（六）法律约束力原则：依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同三、合同的订立合同订立方式当事人订立合同采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。承诺是受要约人同意要约的意思表示。这种方式是当事人对合同的内容进行协商，达成意见一致的过程。实践中，只有大宗国际货物贸易会采取严格的要约承诺的方式，一般普通合同双方当事人以直接签订书面合同的形式达成一致。订立合同的形式当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式一般是指当事人双方以合同书、书信、电报、电传、传真等形式达成协议，这种形式明确肯定，有据可查，对于防止争议和纠纷有积极意义。口头形式是指当事人面对面地谈话或者以通讯设备如电话交谈达成协议。以口头订立的合同的特点是直接、简便、快速，数额较小或者现款交易通常采用此形式。其他形式主要指行为默示，如在超市货架上拿东西去收银台付款，在商店选购衣服等。四、合同的内容合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所（二）标的（三）数量（四）质量（五）价款或者报酬（六）履行期限、地点和方式（七）违约责任（八）解决争议的方法此为参照性条款，由于实践过程中，合同的种类繁多，具体情况各异，在拟定合同时应根据具体的情况再确定合同具体的内容。五、格式合同(一）概念：格式合同，是指采用固定的格式条款订立合同。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同又称标准合同。典型的如银行贷款合同、保险合同等。（二）特别注意事项：1、提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。2、提供格式条款一方在格式合同中免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。3、对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常解释予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。4、实践中，如因格式合同发生纠纷，作为格式合同提供方往往居于不利地位，要避免成为格式合同制定方。六、合同的效力生效要件：主体合格、意思表示真实、不违反法律和社会公共利益1、依法成立的合同，自成立日起生效。2、法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。3、附条件、附期限的合同附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。（一）效力待定合同指合同虽成立，但因其不完全符合有关生效要件，其效力尚未确定。一般经有权人表示承认后才成生效的合同。★限制民事行为能力人订立的合同：经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认，如12岁小孩儿去文具店买文具的行为无需父母进行追认就有效★无权代理、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同★法人或其他经济组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同★无处分权的人处分他人财产（二）无效合同有下列情形之一的，合同无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。合同中的下列免责条款无效：1、造成对方人身伤害的；2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。（三）可变更或可撤销合同1、因重大误解订立的；2、在订立合同时显失公平的；3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。撤销权的消灭：1、具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；2、具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。七、合同履行中的抗辩权：是指双务合同中的债务人在符合法定条件时，对抗、拒绝对方的履行请求的权利。同时履行抗辩权先履行抗辩权不安履行抗辩权同时履行抗辩权，是指在应当同时履行的双务合同中，一方当事人确有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或者不能适当履行，在履行期时其享有不履行或者部分履行的权利。合同法规定,当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行请求。如在买卖合同中,双方约定“一手交钱，一手交货”，卖方在同时履行的日期根本无法供货,买方在同时履行的日期有权不付款。另外,一方当事人有证据证明对方当事人在同时履行的时间只能部分履行，该当事人有权就其不能履行部分拒绝给付。比如,100万吨化肥的买卖合同,买方了解到卖方只有80万吨化肥，而且不可能在履行日期提供另20万吨化肥,则买方在同时履行日期有权仅支付80万吨化肥的价款、而拒绝支付100万吨化肥的价款。先履行抗辩权是指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行、到履行期限的对方当事人享有不履行或者部分履行的权利。合同法规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方末履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。比如，房屋租赁合同，双方约定先交付房屋，再付租金，出租方不交付房屋，承租方当然有权不付租金。先履行抗辩权属于延期抗辩权，只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，并非永久的抗辩权。当对方当事人完全履行了合同义务，先履行抗辩权消灭，当事人应当履行自己的义务。当事人行使先履行抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任应由对方当事人承担。不安抗辩权《合同法》第68条规定了应当先履行债务的当事人行使不安抗辩权的法定事由。如有确切证据证明对方有下列情形之一，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化：“严重恶化”是弹性规定，德国和我国台湾地区的标准是“难为对待给付”，既包括恶化的“现实”，也包括“恶化”的可能。例如：订货10万元，但生产能力只有订货量的1/3。（2）转移资产、抽逃资金以逃避债务：《民法通则》第49条和《公司法》也有类似规定。例如：有的企业有债不还却将企业财产假赠给第三人，或者通过以公司财产为股东作担保抽走资金，就可认定目的是逃避债务，两者有因果关系。（3）丧失商业信誉：判定标准为：A、对于有一般商业知识的人来讲，若认为同某个企业进行交易存有信任危险；B、商业信誉的丧失已形成。例如，企业因制假被行政机关处以行政处罚。（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。八、合同权利义务的终止（一）合同终止的原因有下列情形之一的，合同的权利义务终止：1、债务已经按照约定履行2、合同解除3、债务相互抵消4、债务人依法将标的物提存5、债权人免除债务6、债权债务同归于一人7、法律规定或者当事人约定终止的其他情形（二）合同的解除1、约定解除：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。2、法定解除（1）因不可抗力致使不能实现合同目的（如自然灾害、战争、政府行为等）；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。3、合同解除的效力合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。九、违约责任（一）预期违约当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。（二）损害赔偿当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。（三）违约金当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。（四）定金当事人可以约定一方向对方给付定金作为债券的担保。债务人履行债务后，定金应当抵做价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人既约定违约金，又约定定金的，可以选择适用违约金或者定金条款。十、合同约定管辖因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反合同法对级别管辖和专属管辖的规定。实践中，应特别注意，如果约定合同签订地管辖，就应注意在合同中明确合同具体的签订地点，具体到市辖