合同的磋商与订立

第八章合同的磋商与订立教学要求与目的1、了解与掌握商务谈判的基本形式与程序2、合同的签订本章重点与难点商务谈判的基本形式与程序发盘与接受的有关惯例合同的签订与生效第一节交易磋商前的准备第二节交易磋商的一般程序第三节合同的成立与书面合同的签订•进口贸易的准备•出口贸易的准备•进出口经济效益核算出口换汇成本=出口总成本（人民币）/出口销售外汇净收入（美元）出口盈亏率=（出口销售人民币净收入-出口总成本）/出口总成本×100%外汇增值率=（成品出口外汇净收入-原料外汇）/原料外汇成本×100%第一节交易磋商前的准备一、进口贸易的准备（一）获得经营权与办理海关注册（二）申请进口配额与许可证（三）申领进口付汇核销单（四）开展商情调查并选择客户（五）制定进口经营方案二、出口贸易的准备（一）目标市场选择1.开展国际营销的调研2.进行国际市场细分3.进行国际市场选择（二）客户资信调查及客户选择（三）制定出口商品经营方案1.市场情况；2.市场经营情况；3.推销计划和措施；4.分析世界经济贸易动向和价格趋势等其他相关的问题。（四）落实货源与广告宣传交易磋商：交易双方按照一定方式通过一定程序对买卖商品的各项条件进行协商，以其达成协议的过程。1、磋商的内容：交易条件（合同条款）2、交易磋商的形式：口头（面谈、电话）书面（信函、电报、传真、电子邮件等）第二节交易磋商的一般程序询盘发盘还盘接受其中，发盘和接受是两个必不可少的环节一、询盘（Enquiry）又称”询价”，买方为了购买或卖方为了销售货物而向对方提出有关交易条件的询问。不具有法律上的约束力。1、含义注意：询盘是交易磋商的开始，但并非是必经的环节。询盘对买卖双方无法律约束力，但在商业习惯上，被询盘一方接到询盘后应尽快给予答复。目的：邀请（诱使）对方发盘买方询盘（邀请发盘）：买方发出求购信息卖方询盘（邀请递盘）：卖方发出出售信息2、3、表示询盘的术语①Pleaseadvisebyquote/offer……②Ifyouinterestedin…please…4、注意事项：①重视交易的起点②利用询盘探路，但切忌滥用③注意询问除价格外的其它交易条件二、发盘（Offer）（一）发盘的含义法律上叫要约。《公约》规定：向一个或一个以上特定的人提出各项交易条件，并愿意按照这些条件达成交易、订立合同的一种肯定的表示。可由卖方提出也可由买方提出–发盘可以分成两类：–实盘（FirmOffer）和虚盘（Non-firmOffer）。实盘是发盘人（Offerer）按其提供的条件以达成交易目的的明确表示。实盘具有法律效力.受盘人(Offeree)一旦在有效期限内接受实盘上的条件和内容,发盘人就无权拒绝售货.一项实盘必须具备：1)发盘的内容和词句必须肯定，不能用“大约（about）”，“参考价（referenceprice）”等模棱两可的词。2)交易条件完整。其内容应包括商品品质（Quality），数量（Quantity），包装（Packing），价格（Price），装运（Shipment），支付（Payment）,有效期(Validity)等。3)发盘中不能有保留条件。如：以我方最后确认为准subjecttoourfinalconfirmation；以货物的未售出为准subjecttogoodsbeingunsold（二）构成有效发盘的条件1.特定的受盘人2.内容十分明确3.发盘应表明订约的意旨4.须送达受盘人才生效不同于广大公众发出的广告《公约》第14条（2）规定：非向一个或一个以上特定的人提出建议，仅应视为“邀请发盘”，除非提出建议的人明确表示相反的意向。大陆法：不得视为发盘英美法：只要内容确定，在某些场合也可视为发盘。内容十分明确不同国家法律对“明确”有不同规定。《公约》规定：如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分明确。建议：将主要条件一一列明（三）发盘生效的时间1.口头方式：自对方了解时生效2.书面：达到主义3.数据电文形式，进入特定系统时间明确发盘生效时间的意义：关系到受盘人能否表示接受；关系到发盘人何时可以撤回发盘或修改其内容。（四）发盘的有效期1.规定最迟接受的期限2.规定一段接受的期限采取此类规定方法，其期限的计算，按《公约》第20条规定，应从电报交发时刻或信上载明的发信日期起算。如信上未载明发信日期，则从信封所载日期起算。采用电话、电传发盘时，则从发盘送达受盘人时起算。如果由于时限的最后一天在发盘人营业地时正式假日或非营业日，则应顺延至下一个营业日。案例分析H公司有一批羊毛待售，4月2日公司销售部以信件的形式向某市第一纺织厂发出要约，将羊毛的数量、质量、价格等主要条款做了规定，约定若发生争议将提交某仲裁委员会仲裁。并特别注明希望在15日内得到答复。但由于工作人员疏忽，信件没有说明要约的起算日期，信件的落款也没有写日期。4月4日公司人员将信件投出，4月17日纺织厂收到信件。恰巧纺织厂急需一批羊毛，第二天即拍发电报请其准备尽快发货。邮局于4月19日送达H公司。不料H公司却在4月18日由于未收到纺织厂的回信，已将羊毛卖给另一纺织厂。第一纺织厂几次催货未果，向仲裁委员会提请仲裁，要求H公司赔偿其损失。试对此案例进行分析。根据《公约》第20条的规定，发盘的有效期应从电报交发时刻或信上载明的发信日期起算。如信上未载明发信日期，则从信封所载日期起算。采用电话、电传发盘时，则从发盘送达受盘人时起算。本案例中虽然没有约定发盘有效期的起始时间，也是以发盘到达受盘人时开始，受盘人在4月17日收到发盘，4月19日就表示接受，在发盘人规定的15日以内。故双方合同关系成立，该公司可以向H公司索赔。发盘示例：感谢7月10日的询价。今晨已经去函，报120公吨红茶每公吨958美元CFR上海净价，装运期为11月和12月，以7月30日前复到为准。案例：一法国商人于某日上午走访我国外贸企业洽购某商品。我方口头发盘后，对方未置可否，当日下午法商再次来访表示无条件接受我方上午的发盘，那时，我方已获知该项商品的国际市场价格有趋涨的迹象。对此，你认为我方应如何处理为好，为什么？分析:中国与法国均系《联合国国际货物销售合同公约》缔约国，洽谈过程中，双方对《公约》均未排除或作出任何保留。因此，双方当事人均应受该《公约》约束。按《公约》规定：对口头要约，须立即接受方能成立合同。上午我方发盘后，法商未置可否，也未提出任何要求，则合同没有成立。据此，我方鉴于市场有趋涨迹象，可以予以拒绝或提高售价继续洽谈。（五）发盘的撤回与修改撤回：《公约》规定，未生效可撤回。公约15条规定，一项发盘，即使是不可撤销的，也可以撤回，如果撤回的通知在发盘达到受盘人之前或同时达到受盘人。但不适用于电子传递的情况（六）发盘的撤销1.在未接受之前，可以撤销，如果撤销通知在受盘人发出接受通知前送达受盘人；2.不得撤销的发盘：规定有效期/以其它方式表明是不可撤销的，受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，且本着这种信赖采取了行动。英美法大陆法公约在发盘送达受盘人，在接受之前，发盘人可以随时撤销或变更其内容。通常不得撤销“发盘能否撤销”各国法律的规定案例分析我公司于8月3日以电报方式请法国一供应商出售一批钢材。我方在电报中声明：此发盘是为了计算一项承建一幢大楼的标价和确定是否参加投标之用；我方将于8月15日向招标人送交投标书，而开标日期为8月31日。法商于8月5日用电传就上述钢材向我方发盘，发盘条件虽完成，但既没规定接受期限，也没有注明是否是不可撤销的。我方获悉后，据此计算标价，并于8月15日向招标人递交了投标书。8月20日国际市场钢材价格上涨，法商发来传真通知撤销其8月5日的发盘。我方当即复电表示不同意撤盘。于是双方为能否撤销发盘发生争执。到8月31日招标人开标，我方中标，随即传真法商接受5日的发盘。但法商坚持发盘已于8月20日撤销，合同不能成立。双方就此发生纠纷。合同是否成立？为什么？案例评析合同已经成立。理由是：1、法国和中国均为《公约》之缔约国，因此，本案应受《公约》制约。2、法商的发盘是不可撤销的。我方询盘中已明确告知对方我方邀请发盘的意图；法商知悉我方意图后向我方发盘，我方有理由相信该项发盘是不可撤销的，并已本着该项信赖，参与了投标，因为根据《公约》的规定：如果受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，并以该信赖行事，则该发盘不可撤销；该项发盘未规定有效期，应视为合理时间有效，本例合理时间应为开标后若干天。3、法商8月20日来电撤销发盘，我方立即拒绝，撤销不能成立。我方中标后立即通知法商接受，接受生效，双方合同成立。《公约》的这些规定主要是为了维护受盘人的利益、保障交易的安全。我国是公约的缔约国，我国企业在同其他缔约国企业进行交易，一般均适用公约。（七）发盘的失效1.有效期已过2.发盘人依法撤销3.受盘人拒绝4.受盘人还盘5.发生不可抗力事件案例1我某公司于7月16日收到法国某公司发盘：“马口铁500公吨，单价545美元CFR中国口岸，8月份装运，即期L/C支付，限7月20日复到有效”。我方于17日复电：“若单价500美元CFR中国口岸可接受，履约中如有争议，在中国仲裁”。法国公司当日复电：“市场坚挺，价不能减，仲裁条件可接受，速复”。此时马口铁价格确实趋涨。我方于19日复电：“接受你方16日发盘，L/C已由中国银行开出。”结果对方退回L/C。合同是否成立？合同并未成立。我方19日电并不是有效的接受，因为16日的法商发盘经我方17日还盘已经失效，法商不再受约束。我方应接受的是法国公司17日复电。（八）发盘函的内容鼓励对方订货感谢对方询盘，明确答复对方来函所询问的事项阐明交易的条件声明发盘有效期或约束条件三、还盘（CounterOffer）又称还价或反要约，是受盘人不同意或不完全同意发盘中的内容或条件而提出自己的修改意见或条件的表示。例：YOURCABLE2COUNTEROFFERSTERLING30CIFLONDONREPLYHERE8TH。还盘的形式形式一：受盘人的答复若实质性变更了发盘条件，就构成还盘。《公约》规定：受盘人对货物的价格、付款、品质、数量、交货时间与地点、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端的办法等提出添加或更改均视为实质性变更发盘条件。形式二：对发盘表示有条件的接受也是还盘的一种形式，如答复中附“接受你2日电，但价格需降5%，或接受你方发盘，请确认”等字样。法律后果1、原发盘失效，构成一项新的发盘。2、还盘是对发盘的拒绝，还盘已经做出，受盘人还盘后又接受原来的发盘，原发盘即失去效力，发盘人不再受其约束，合同不成立。案例我出口公司于11月1日向美商A发盘供应某商品，限时11月10日复到有效。11月3日我方收到美商的电传表示接受，但提出必须降价5%。当我方正在研究如何答复时，由于该商品的国际市场发生对美商有利的变化，于是该商又在11月7日来电传表示无条件接受我方11月1日的发盘。我方未予置理，而是于11月9日把该批货物卖给另一美商B，随后，双方就合同是否成立产生了争议。评析：在本案中，美商在3日答复时，已经更改了我方发盘中的价格条件，应视为还盘，我方的发盘就此失效，不再受该发盘的约束，我方掌握该交易的主动权，可以选择接受、拒绝或再还盘。因此，该交易不成立。四、接受（Acceptance）（一）含义交易的一方在接到对方的发盘或还盘后，在发盘的有效期内，通过声明或做出行为向对方表示同意发盘的全部内容，并愿意签订合同的一种口头或书面的表示。法律上称作承诺。既是商业行为，也是法律行为。注：一方发盘被受盘人接受，交易即告达成，合同即告成立。因此接受是交易磋商必经的法律环节。2、构成有效接受的条件案例分析：香港某中间商A，就某商品以电传方式邀请我方发盘，我于6月8日向A方发盘并限6月15日复到有效。12日我方收到美国B商人按我方发盘条件开来的信用证，同时收到中间商A的来电称：“你8日发盘已转美国B商”。经查该商品的国际市场价格猛涨，于是我将信用证退回开证银行，再按新价直接向美商B发盘，而美商B以信用证于发盘有效期内到达为