合同签订中存在的问题及风险防范

合同签订中存在的问题及风险防范法律事务部岳向文电话：131910081480351-7258522邮箱：[e-mail]:554192300主要内容•一、健全法律风险防范机制的必要性•二、集团公司诉讼案件状况、成因分析•三、不规范签约行为、案例分析及风险防范措施健全法律风险防范机制的必要性•1、法治环境严格，法律风险巨大。•国家制订的法律有450多部，行政法规近1000部，地方性法规8000多部，司法解释上万个，部门和地方性规章数万部。劳动保护、安全生产、环境保护、产品质量等方面规范日趋严格，执法力度正在进一步加大，企业生存发展的法治约束越来越强。•建筑市场领域属于完全竞争状态，竞争空前激烈，垫资施工、拖欠工程款、转包、违法分包现象是业界常态。多年来的实践证明，市场竞争越激烈，企业面临的法律风险就越大，防范法律风险的任务就越艰巨.健全法律风险防范机制的必要性•2、合同管理不规范，诉讼案件飙升。•中国铁建每年案件近2000件，标的超几十亿。11-20局每年发生的诉讼案件均达150起上，20-25局也有70-80件，全集团2008年诉讼案件高达182起，标的额29110万元。逐年增高的纠纷案件，严重影响了企业生产经营活动的正常进行和经济效益的提高。•合同管理不规范，事前防范工作不到位，相同的管理失误和法律漏洞频频出现，这个项目的诉讼案件刚处理完，那个项目发生同样的事情。健全法律风险防范机制的必要性•3、队伍建设滞后，风险防范机制缺失••国资委《关于中央企业落实法制工作三年目标有关进展情况的通报》显示，国家电网、中国石化、中国石油在全系统配备的专职法律工作人员均超过1200人，中国中铁有588名法律工作人员，中国建筑有520人，中冶有350人。中国铁建仅有168人。•国资委提出的中央企业法制工作的三年目标和任务，明确要求“在2010年底前未按照法制建设三年目标要求建立总法律顾问制度或法律事务机构的，今后如发生重大法律纠纷案件，致使国有资产造成重大损失的，要按照有关规定追究企业经营者的领导责任”。诉讼案件状况分析近年来，集团公司法律纠纷案件呈不断上升趋势，群体性的诉讼案件、被追索巨额违约金、赔偿金的案件时有发生。一些案件一旦败诉，可能给企业造成灾难性的损失。（金鹰国际大厦案、安哥拉劳动争议案、田森房地产案）诉讼案件成因分析1、合同管理不规范。在合同订立阶段，不按规定履行签订、审查程序，签约时只关心合同价格、数量、期限等，不关心合同权利义务关系、违约责任、争议解决等问题，不经审查随意使用对方提供的不平等的格式合同签约，将诉讼管辖法院约定在对方住所地，违约金等重要合同条款对我方严重不利。在合同履行阶段，乱签字、乱担保，不进行及时结算，计量计价、拨款程序混乱。（黔桂淮海爆破公司、福宁项目A1标杨建斌施工队）诉讼案件成因分析•2、恶意诉讼。•一些合同相对人与我方签订合同时，强烈要求使用其提供的不平等格式合同签约，并将案件管辖法院确定在其住所地法院；或在其与外包队签约时，以外包队不具备法人主体资格、没有履约能力为由，要求我方加盖公章或提供担保，在使用各种方式诱使我方与之建立合同法律关系，落入其预设的法律陷阱之后，起诉我方索赔。•（河北衡水、魏县、献县的一些出租方、出售方，设置合同陷阱，恶意诉讼）诉讼案件成因分析•3、资金周转困难。••从一些案件可以看出，部分项目资金周转困难，无法按照租赁合同、供货合同的约定支付租赁费或货款，出租方或供应商在多次追索无果导致起诉。不规范签约行为、案例分析及风险防范措施合同是企业经营行为中最基本的法律文件，合同管理是企业防范经济和法律风险的基础和源头。在处理诉讼案件过程中，我们发现，合同管理基本工作不扎实，缺乏风险防范意识是引发诉讼案件和造成损失的主要原因，因而单靠法律事务人员应诉和补救不可能从根本上扭转诉讼案件不断上升的局面，必须加强合同管理，建立事前防范和事中控制的法律风险防范体系。不规范签约行为、案例分析及风险防范措施一、将管辖法院约定在对方住所地，丧失程序上的主动权•现象：在目前法制环境下，管辖法院的确定对纠纷处理有直接的影响。一些合同相对人与我方签订合同时，使用各种方法将案件管辖法院确定在其住所地法院，起诉后，对方当事人与当地法院相互勾结，往往先行冻结划拨银行帐户款项，然后枉法裁判。•（2007年集团公司被冻结帐户统计表）诉讼案例•1、夏清华诉集团公司建设工程施工合同纠纷案（在补充协议中加入争议解决条款）•2、河北献县史孝红诉集团公司租赁合同、买合同纠纷案（在结算单中加入争议解决条款）应对措施•集团公司合同争议解决示范条款：“本合同引起的争议协商不成的，由**（合同中对我方的称呼）住所地人民法院管辖，本条款更改必须由**法定代表人签字并加盖法人单位公章方能生效，其他任何人签字、任何单位盖章均无效”。应对措施•使用说明：•1、按现行法律规定，合同金额在5000万元以下的，推荐更改为“由**住所地（或法人单位注册地）铁路运输法院管辖”•2、使用争议解决示范条款时注意：**是指合同列明的对我方的称呼，要严格准确的按照合同中列明的对我方的称呼填充上述的争议解决条款。•3、不可将**直接写明为太原（小店）、石家庄、厦门、西安等行政区划。凡在约定管辖法院时写明具体的行政级别和区划的，均有可能因违反《民事诉讼法》第25条规定的级别管辖或不在可以约定的法院范围之内而导致无效。•4、为防止业务人员受蒙蔽或落入对方预设的法律陷阱，更改管辖法院，规定争议解决条款的更改必须有法定代表人签字并加盖法人单位公章方能生效，其他任何人签字、任何单位盖章均无效。应对措施•法律规定《民事诉讼法》第24条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。《民事诉讼法》第25条规定：合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。不规范签约行为、案例分析及风险防范措施二、合同内容、违约责任条款不公平，丧失实体权利。现象：免除对方因违约行为而承担的违约责任或应当承担的其他责任约定的违约金或者损害赔偿金明显超过合理数额或违反法律、法规加重我方责任的其他内容排除我方请求支付违约金或者请求损害赔偿的权利以及依法享有的其他主要权利。诉讼案例•3、河北魏县中鼎公司诉集团公司租赁合同纠纷案（巨额违约金）•4、陈卫诉集团公司租赁合同纠纷案（超高赔偿金）应对措施•使用集团公司示范文本•明确约定对方违约责任的计算方法•对我方违约责任赔偿数额设置上限应对措施•集团公司违约责任示范条款“双方同意，本合同项下违约金、赔偿金的约定均不生效，可能发生的违约、赔偿事宜均以法律规定为准，本合同其他条款与此不一致的，以此为准”“（对方）同意，（我方）依据本合同相关条款向其支付的违约金、赔偿金的上限为违约部分合同价款的2%，本合同其他条款与此不一致的，以此为准”•使用说明：•1、首先应当使用集团公司发布的合同示范文本；•2、如合同有特殊性，示范文本不适用，应当自行起草合同文本,并对争议解决和违约责任条款做出对我方有利的约定；•3、如示范文本不适用且又无法自行起草合同文本而使用对方提供的不平等合同格式文本的，至少必须进行如下修改：1）、必须按照集团公司争议解决示范条款的规定修改合同争议解决方式；2）、依实际情况选择使用上述一种方式修改违约责任条款。法律规定《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。”不规范签约行为、案例分析及风险防范措施三、使用对方格式合同签约，没有风险防范意识。现象：随意使用对方提供的不平等的格式合同签约，这些格式合同几乎全部管辖法院约定在对方住所地，严重加重我方的违约责任。2007年集团公司被冻结帐户统计表应对措施•推行合同示范文本制度，严禁使用对方提供的不平等格式合同签约。•-------关于发布《工业品买卖合同》《建筑材料租赁合同》《机械设备租赁合同》示范文本的通知（公司企[2008]23号）•-------关于发布《地材采购合同》示范文本的通知（公司企[2009]号）•-------关于发布分包合同价格、买卖租赁合同违约责任、各类合同争议解决、终止清结示范条款的通知（公司企[2009]号）不规范签约行为、案例分析及风险防范措施四、乱签字、乱盖章、乱担保现象：包工队签订合同，项目部加盖公章、提供担保或随意签字替包工队承担债务，包工队不履约或者合同到期项目无履约能力，对方当事人起诉我方。没有风险防范意识，随意做出承诺。2007年集团公司被冻结帐户统计表诉讼案例•5、三一重工诉集团公司担保合同纠纷案（乱担保导致承担责任）••6、田森房地产公司诉建筑公司建设工程施工合同纠纷案（乱承诺被追索工期延误违约金）应对措施：•建立合同损失责任追究制度：•段东明总经理批示：•“定期将集团公司下发新规定后发生的诉讼案件统计报纪委监察处，按新的责任追究制度办理。”•瞿观鄞董事长批示：•“认真抓好反面典型，维护企业利益。加强抽查，发现一起问题合同，处理一起，决不姑息。”••董事长09年三会讲话：•新的一年加快企业发展的工作重点是：强管理。•四是强化合同管理。2008年全集团诉讼案件已上升到182起，总标的额达2.9亿元，签约不规范、约束我方条件多、管辖法院约定在对方所在地等问题继续发生，已经形成巨大的损失风险。对此，各单位都要高度重视、刮骨疗毒、坚决扭转。今后凡是再发生类似问题的，首先要追究领导的渎职失职责任，严厉处罚经办人和责任人，全力化解法律风险。•2008年11月12日发布的《经济问责暂行办法》（公司监[2008]251号）•第七条工程项目管理中，有下列情形之一，造成企业经济、信誉损失的，追究相关人员责任：•13、违反集团公司合同管理规定，合同条款不严密，导致企业承担法律风险，造成企业经济、信誉损失的；•第九条物资、设备采购、租赁中，有下列情形之一，造成企业经济、信誉损失的，追究相关人员责任：•1、违反集团公司合同管理规定，在我方占主导权的采购、租赁合同中，将合同纠纷管辖法院约定为对方注册地法院，约定我方支付的违约金超过正常标准，或者外包队伍签订合同，项目部加盖公章、提供担保的；不规范签约行为、案例分析及风险防范措施•五、不及时履行、终结合同现象：由于一些项目资金紧张，在履约过程中延期支付货款、工程款、租金的现象普遍存在，虽然最终付清了约定的合同价款，但延期付款的违约责任事实清楚，合同相对方单独起诉追索违约金的案件时有发生，一些当事人甚至故意造成我方延期付款的事实，追索巨额违约金。因而在付清合同价款时，应将后续问题处理完毕。诉讼案例：•7、北京赛依钢铁公司诉集团公司7个违约金案（未及时清结合同被追索违约金案75万元）••8、北京群力达公司诉集团公司违约金案应对措施：集团公司合同终结示范条款：“（我方）向（对方）支付万元后，（我方）在（合同编号及名称）合同项下的各项义务均已履行完毕，（对方）同意此后不再向（我方）提出任何主张，包括但不限于可能存在的各顶违约金、赔偿金等。”签字：对方年月日不规范签约行为、案例分析及风险防范措施•六、分包合同对停窝工损失约定不明•现象：由于建筑市场不规范，上场后图纸、建设资金不到位，停窝工情况普遍存在，分包人如未在工程款方面取得预期收益，往往转而追索停窝工损失。诉讼案例：•9、山西建总诉建筑公司呼市金鹰国际大厦建设工程施工合同案，要求赔付停窝工损失990万元。••10、三公司菏关项目部包工头李长珍索赔504万窝工损失案应对措施：•分包合同价款示范条款：•第条工程价款•本工程暂定合同价款为（大写）：，本工程实行固定综合单价承包，固定综合单价为元（或详见《作业项目及单价表》，该表暂定数量列名的数量仅为签约时的估计数量，不作为工程结算的依据。）•本综合单价为完成各工序或多个工序施工的全部内容，包工、包料、包质量、包安全文明施工、包工期、包质量等一