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第二章合同的订立【教学目的与要求】一、本章重点理解和掌握：1、重点掌握要约承诺规则、缔约过失责任；2、掌握合同的形式、合同条款的补充、格式合同的解释。【教学时数】4学时【教学内容】本章分六部分，共六节：第一节、第二节合同的形式和内容第三节、第四节合同的订立规则：要约和承诺第五节格式合同第六节缔约过失责任【思考题】1、要约与承诺的规则。2、如何识别要约与要约邀请。3、格式合同的规制4、缔约过失责任与合同责任、侵权责任的区别5、合同条款的补充和解释第一节合同形式合同法10、11、36、37条合同形式分约定形式和法定形式，兼采要式和不要式的原则。对于当事人约定必须采取一定形式而后来未能采取这种形式会产生何种后果，是司法考试历来的考查重点。一、合同形式的类型1，不限于书面：口头、书面和其他形式（如推定形式、沉默形式、视听资料形式）合同法第102、推定形式：行为(无语用行为)例如租期届满，租客继续交租，乙继续收租的行为。试用买卖期满之前，试买人把标的物出租的行为3、沉默形式(又称为不作为的沉默)：试用买卖试用期满，买受人的沉默视为购买171；4、书面：由法律规定或当事人约定合同法司法解释二关于其他形式第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。二、书面形式（不仅仅限于合同书）书面形式包括指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）1，书面形式的类型：（1）一般书面（证据效力、成立效力、生效效力）（2）登记核准：中外合资经营合同（3）公证：公证的债权文书案例：江苏男子发短信替朋友担保是否应当承担替代还款责任镇江新区法院2009年受理并公开审理了一起短信担保的债务纠纷案。案件事实：李某、刘某和吴某都是生意上的朋友。2009年3月，李某因需要资金周转，想向刘某借10万元，期限为两个月。刘某担心李某到期不还，要李某提供担保。李某便打电话找吴某，不巧的是吴某正在外地出差，李某与刘某协商后提出，让吴某给刘某发送一个同意承担连带责任担保的手机短信。吴某碍于多年朋友关系，发送了一条同意担保的短信给刘某。谁知两个月后，李某因生意严重亏损下落不明。刘某找到吴某，要求吴某还款，但吴某认为手机短信不属于“书面形式承诺”，不应承担还款责任。无奈之下，刘某将吴某告上了法庭。法条：《担保法》第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。2，法定登记的合同及其登记的不同意义：（1）备案性质的：商品房预售合同（商品房买卖司法解释6）、房屋出租合同（城市房地产管理法53）、商标使用许可（商标法40）外国人收养协议（收养法21）备案登记应视为一种行政机关的行政管理手段，而非民事行为。（2）明确规定影响合同效力的登记：中外合资（或合作）经营合同须审批（3、5）、专利申请权、专利权转让合同（专利法10及实施细则14）向外国人转让须经国务院有关部门批准、转让注册商标合同（39）注意：与不动产物权登记的区别物权法9、187条（3）对抗性质的：动产抵押、地役权合同、不动产物权买卖合同预告登记物权法20合同法司法解释二关于批准或者登记的解释第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。3，一般要式合同：法律规定必须采取书面形式的合同（1）担保法、物权法上的合同（保证13、定金90、物权法185抵押、210动产质权、224-228权利质权）（2）合同法上（197金融机构借款、238融资租赁、270建设工程、330技术开发、342技术转让）（3）知识产权法上的著作权转让合同（25）（4）合伙企业法上的合伙协议（3）；（5）保险法上的保险合同（13）（6）劳动合同法上的劳动合同（17）（7）担保法上的合同：一般保证人放弃先诉抗辩权，担保法第17条。保证期间内债务转让，保证人对于转让的同意须采取书面形式。担保法23条。（8）6个月以上的租赁合同。合同法215条。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。（9）抵押合同的主债务转让，只有在经过抵押人书面同意的情况下，抵押人才继续承担责任。担保法司法解释第72条、物权法第175条。（10）继承权的放弃要采取书面形式。继承法意见47条。（11）以死亡为给付条件的，要经过被保险人书面同意。保险法55条。（12）建设用地使用权出让合同和转让合同必须采取书面形式物权法第138、144条。（13）地役权合同物权法157条（14）不动产登记簿记载的权利人书面同意更正物权法第19条三、违反合同形式的法律后果1、范围：仅仅指一般书面形式的欠缺，而不是指没有办理批准、登记的合同法44条2、后果：原则上不成立6例外合同法215条规定3、例外成立的条件：（1）一方（不要求双方）履行主要（量上的要求）义务；（2）对方接受――导致整个合同可以成立（第36、37条）第三十六条【合同成立的特殊情形】法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十七条【合同成立的特殊情形】采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第二节合同内容（条款）一、合同法第12条的解读1，并非所有合同都必须具备的，是主要条款，而不是必要条款，“一般包括”。欠缺某一项并不会导致合同不能成立，体现了鼓励交易的原则2，所有合同都必须具备当事人和标的，具体到特定类型的合同其必备条款是不同的，如买卖合同的数量就是必要的，或者说这在买卖合同中是无法补充的3，合同条款缺失的后果：可以补充，法律补充与约定补充4，条款缺失的补充处理：合同法61条（1）当事人协议补充（2）依合同有关条款补充（3）依交易习惯补充（4）任意性规范的补充合同法62条二、合同法62条：（1）要达到熟记的效果（2）货币的履行地与实践中是不一致的，“接受货币一方所在地”，银行一种交易习惯的例外情形。买卖合同中涉及运输交第一承运人关于交易习惯的合同法条款合同法第六十条【履行原则】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条【合同内容的补充】合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百二十五条【合同条款的理解】当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。第六十二条【合同内容不明时的履行原则】当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。合同法司法解释二关于交易习惯的认定的解释第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。合同法司法解释二关于合同条款缺失的解释一、合同的订立第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。三、合同条款的解释合同法125条（一）一般解释规则1、文义解释2、整体解释3、交易习惯解释4、诚实信用解释2005年卷三（54）2003年甲向乙借款3000元，借据中有借期一年，明年十月十五前还款字样，落款时间为癸未年九月二十日。后来二人就还款期限问题发生争执，法院查明癸未年九月二十日即公元二〇〇三年十月十五日，故认定还款期限为二〇〇四年十月十五日。法院运用了哪几种合同解释规则？A．文义解释B．整体解释C．目的解释D．习惯解释（二）不同文本的合同解释1、推定效力相同2、不一致的，按照合同目的解释（三）格式条款的解释规定合同法41条1、通常解释2、不利于提供方的解释3、非格式条款优先于格式条款四、争议解决条款的独立性合同法57条1、适用范围：合同无效、合同被撤销、合同终止2、争议条款的种类（协商、调解、仲裁、选择受诉法院、选择检验鉴定机构、法律适用条款）“十一、本合同发生争议，双方同意提交广州市仲裁委员会东莞分会仲裁解决。”3、结算、清理条款的独立性（仅适用合同终止）98条要约承诺新要约承诺订立合同的过程【要约和承诺】要约--新要约--新要约--新要约--…..承诺第三节要约规则要约与承诺是合同订立过程中的纯技术性规则。运用这一规则，我们必须弄清楚合同订立过程中各当事人的各种行为的法律属性。一、要约构成的条件1、主体：要约人的特定2、目的：有订立合同的目的3、内容：要约内容具体和确定4、效力：有受拘束的表示（例如本公司新到一批原产俄罗斯的貂皮大衣，价格为××元－－，见报后10天内保证有货）二、要约邀请1，与要约的区别意义：违反有效要约可以构成缔约过失责任，而违反要约邀请无缔约过失责任2，法定的四种要约邀请：寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书合同法153，商业广告：通常是要约邀请，特殊情况下可以构成要约“先来先买，保证供货”商品房销售广告（1）商品房销售广告和宣传资料为要约邀请(商品房买卖司法解释第3条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。)（2）对房屋及其相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的订立与房屋的价格有重大影响的，视为要约4，悬赏广告：单方法律行为合同法解释二第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。5，招标过程中的诸形态（1）招标公告：要约邀请16、17；（2）投标：要约27；（3）决标：承诺45；（4）签订书面合同：合同成立466，拍卖的各行为：（1）拍卖公告：要约邀请45；（2）拍卖：要约36；（3）拍定：承诺51；（4）签订确认书：合同成立52三、要约的生效1，生效时间合同法16（1）到达主义：到达受要约人的控制范围，不以其知晓为条件（2）电