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-1-合同法的相关知识---合同订立过程中的要约承诺程序胡海斌现代企业的经济往来，主要是通过合同形式进行的，合同管理作为现代企业管理制度的重要内容之一，能否实施有效管理，把好合同关，是现化企业经营管理成败的一个重要因素。合同双方制定协议能够保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。狭义合同指指一切民事合同。还有最狭义合同仅指民事合同中的债权合同一、订立合同的基本原则订立合同的基本原则是以中华人民共和国合同法为准绳,双方在互信的基础上，以平等的姿态对合同条款达成共识。不以一方的意志强加于另一方；即使是由某一方起草的合同，也必须经另一方完全同意。基本原则可用十二个字来概括：依照法律、互信一致、平等协商。二、合同包括的条款根据《合同法》第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式（七）违约责任（八）解决争议的方法。-2-针对质量、履行期限、履行地点、及违约责任如果合同约定不明确的，依据《合同法》的规定，双方当事人可以协议补充，如果不能达成补充协议的，则按照合同有关条款或者交易习惯确定。三、要约承诺制。（一）什么是要约及其要约的撤回撤销。要约是一方当事人向另一方当事人提出订立合同的条件。希望对方能完全接受此条件的意思表示。发出要约的一方称为要约人，受领要约的一方称为受要约人。要约的4项标准（1）要约必须是特定的人发出的意思表示；（2）发出的意思表示，其内容具体、确定；（3）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束；（4）要约必须经送达到对方。我国《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。”如果要约在发出以后，因传达要约的信件丢失或没有传达，不能认为要约已经送达。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统首次时间，视为到达时间。-3-要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约也可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约不得撤销：1.要约人确定了承诺期限或者以其他的形式明示要约不可撤销；2.受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。有下列情形之一的，要约失效：1.拒绝要约的通知到达要约人；2.要约人依法撤销要约；3.承诺的期限届满，受要约人未作出承诺；4.受要约人对要约的内容作出实质性的变更。（二）什么是要约邀请。要约邀请是指：希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请价目表仅指明什么商品、什么价格，商品价目表的发送，是商品生产者或者销售者推销商品的一种方式。这种方式当然表达行为人希望订立合同的意思，但并不表明他人表示承诺就立即达成一个合同。拍卖公告--拍卖是一种特殊买卖方式。一般认为，在拍卖活动中，竞买人的出价为要约，拍卖人击锤拍定为承诺。招标公告招标投标是一种特殊的签订合同的方式，广泛应用-4-于货物买卖、建设工程、土地使用权出让与转让、租赁、技术转让等领域。所谓招标是指招标人采取招标通知或者招标公告的方式，向不特定的人发出，以吸引投标人投标的意思表示。所谓投标是指投标人按照招标人的要求，在规定的期限内向招标人发出的包括合同全部条款的意思表示。对于招标公告或者招标通知，一般都认为属于要约邀请，不是要约。而投标是要约，招标人选定中标人，为承诺。招股说明书是向社会发出的要约邀请，邀请公众向公司发出要约，购买公司的股份。认股人认购股份，为要约，公司卖出股份，为承诺，买卖股份的合同成立。商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用、通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告。如果符合要约的要件也可以成为要约。如：我公司现有某型号的水泥100吨，每吨价格200元，先来先买，欲购从速。要约邀请是当事人订立合同的预备行为，只是引诱他人发出要约，是作出希望别人向自己发出要约的意思表示，因此，要约邀请可以向不特定的任何人发出，也不需要在要约邀请中详细表示，无论对于发出邀请人还是接受邀请人，都没有约束力。要约邀请则又称为“要约引诱”是当事人订立合同的预备行为在发出要约邀请时，当事人仍然处于订约的准备阶段。要约邀请在性质上是一种事实行为。要约邀请本质上仍然是一种事实行为，但它是具有一定的法律意义的事实行为。-5-第一，要约邀请是一种预备行为、当事人处于订约的准备阶段，这并不是要约邀请是事实的理由。第二，对要约邀请而言，行为人并非一概无须承担责任，行为人在要约邀请中有欺诈等违法行为时，仍然要承担合同法上的责任。要约与要约邀请的区别1.要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而要约是一方向他方发出订立合同的意思表示；2.要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，是一种事实行为。要约是希望他人和自己订立合同的意思表示，是法律行为；（三）承诺在国际贸易中，也称“接受”或“收盘”。1任何有效的承诺，都必须具备以下条件：(1)承诺必须由受要约人作出。被要约人以外的任何第三者即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，也不能认为是承诺。被要约人，通常指的是受要约人本人，但也包括其授权的代理人。无论是前者还是后者，其承诺都具有同等效力。(2)承诺必须是在有效时间内作出。所谓有效时间，是指要约定有答复期限的，规定的期限内即为有效时间；要约并无答复期限的，通常认为合理的时间(如信件、电报往来及受要约人考虑问题所需要的时间)，即为有效时间。(3)承诺必须与要约的内容完全一致。即承诺必须是无条件地接受要约的所有条件。据此，凡是第三者对要约人所作的“承诺”；-6-凡是超过规定时间的承诺，(有的也叫“迟到的承诺”)；凡是内容与要约不相一致的承诺，都不是有效的承诺，而是一项新的要约或反要约，必须经原要约人承诺后才能成立合同。承诺可以书面方式进行，也可以口头方式进行。通常，它须与要约方式相应，即要约以什么方式进行，其承诺也应以什么方式进行。承诺的效力表现为要约人收到受要约人的承诺时，合同即为成立。口头承诺，要约人了解时即发生效力。非口头承诺生效的时间应以承诺的通知到达要约人时为准。一般认为，承诺和要约一样准许在送到对方之前或同时撤回。但迟到的撤回承诺的通知，不发生撤回承诺的效力。2.承诺生效：《合同法》规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺期限的计算1、要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。2、信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。3、要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：1、要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外-7-2、要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。承诺期限指完成承诺的有效期间。承诺必须在要约的有效期间内进行，所谓“有效期间”，一般是指：(1)要约定有答复期限的，规定的期限内均为有效期间；(2)要约未定有答复期限的，通常认为在合理的时间(包括信件、电报往返时间和当事人考虑所必须的时间)内即为有效期间。承诺撤回是指承诺人在承诺生效前有权取消承诺。在现实经济生活中，分清楚要约和要约邀请是至关重要的，它直接影响到合同是不是成立。为了更加好的保护自己的合法权益，我们应该清楚认识要约和要约邀请。下面，我们回顾一下要约和要约邀请的区别：首先，要约的目的是与他人订立合同，要约邀请的目的是要对方想跟自己订立合同。其次，要约一发出，要约人即受法律约束，要约邀请发出后，对于要约邀请人来说是没有法律上的意义的。案例：下面通过一个典型案例来看一下在实践中我们怎样区别要约和要约邀请。2001年3月1号，某超市想要购进一批毛巾，于是向几家毛巾厂发出电报，称：本超市欲购进毛巾，如果有全棉新款，请附图样与说明，我商场将派人前往洽谈购买事宜。于是有几家毛巾厂都回电，称自己满足该超市的要求并且附上了图样与说明。其中一家毛巾厂甲厂寄送了图样和说明后，又送了100条毛巾到该超市，超市看货后不满意，于是决定不够买甲厂的毛巾。甲厂认为超市-8-发出的是要约，他送毛巾的行为是承诺，合同因为承诺而生效。超市拒绝购买是违约行为，应该承担违约责任。而超市认为他的发出电报行为是一种要约邀请而不是要约，超市不受该行为约束。那么，通过这个案例，我们可以根据以上我们的分析判断，超市发出的电报到底是要约还是要约邀请呢？首先，这个电报是超市发出的，是特定的人发出的。但是，根据这份电报的内容，是不具备一个合同应该具备的主要条款的。没有标的的数量，价款，也没有履行的期限。因此这根本不是一份要约，而是一项要约邀请。超市是不受该行为的约束的。超市和甲厂之间没有法律上的关系，甲厂受到的损失应该自己承担。四、合同的违约责任。违约责任即违反了合同的民事责任，是指当事人不履行或不完全履行生效合同所应当承担的法律责任。（一）违约责任形态违约责任的形态具体包括以下几个方面：1、预期违约。即在合同履行期限到来之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的行为。可以看出预期违约分为明示违约和默示违约两种形式，且守约方有选择权，可以积极要求赔偿，也可消极等待。2、不履行。即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。从不履行的原因看，既可能是当事人虽然能够履行但是拒绝履行，也可能是当事人不能履行债务。债务人不能履行债务或拒绝履行债务，债权人可以解除合同，并追究债务人的违约责任。-9-3、迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满，或者在合同未定履行期限时，在债权人指定的合理期限届满，债务人未履行债务。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延接受履行。4、不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。加害给付，是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为，主要包括:(1)部分履行行为；(2)履行方式不适当；(3)履行地点不适当；(4)其他违反附随义务的行为。这些也应当属于不适当履行。（二）违约责任的承担方式1、实际履行。一方当事人违约，另一方当事人可要求其履行或请求法院判决其履行合同规定的特定义务，而不允许其以金钱或其它方法代替履行。2、采取补救措施。如质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任，如无约定或约定不明确的，非违约方可根据标的性质和损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。-10-3、赔偿损失。又称“损害赔偿”，是违约人补偿、赔偿受害人因违约所遭受的损失的责任承担方式，它是一种最重要最常见的违约补救方法。损害赔偿具有典型的补偿性，它以违约行为造成对方财产损失的事实为基础。没有损害事实就谈不上损害赔偿。这是损害赔偿不同于违约金的根本所在。赔偿损失也有一定的限制，即损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即合理预见规则。4、支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。5、定金罚则