劳动风险防范与与实务操作探讨

识其质显其形劳动风险防范与与实务操作探讨辞退—陈贤妹（广州）工伤-高虎（北京）职业病-张海超（河南）拖欠工资-王鸿丽（杭州）社会保险-张在元（武汉）就业岐视-雷闯（杭州）女工保护-张晓梅（北京）非法安保-孙丹勇（深圳）综合工时--GUCCI（深圳）绩效改革-宋丹丹（北京）劳动争议·没有答案·该用则用劳务关系·特别关注·妥善处理时效有限·适时清算·风险归零法无溯及·风险难挡·有约从约心中有法·行动无法·化繁为简循规蹈矩用工风险预防与控制1213我们不想伤筋动骨，只想和平共处确认事实-明确争点-听取意见-调解方案-调解协议非零和游戏调解不是裁决，而是合理的妥协，给员工沾便宜的艺术调解姿态调解筹码调解形式14调解策略退避顺应妥协竞争暂时不想将矛盾扩大避免影响，采取逃避或压抑的态度；自己确实有错，且愿意进行调整；可以放弃或对某些利益进行让步，以达到息事宁人；对方无理请求，且如满足会造成后果的，只能是零和游戏调解就是双方对问题争议上不同程度的妥协。劳动争议招聘入职过程管理培训内部制度竟业限制保密劳动争议风险第一章员工录用过程中法律风险一、员工入职工作中的法律风险及应对实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。【法律风险分析】风险项目具体内容相关法律规定劳动者是否与原单位解除了劳动合同？具体内容一旦企业招用尚未解除劳动合同的劳动者，如果该劳动者被原用人单位起诉则企业就要承担连带赔偿责任，企业所招聘的人员含金量越大这种风险就越大。《劳动合同法》第91条：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。劳动者基本信息是否真实？是否采用了欺诈手段入职可导致劳动合同无效。本条规定对用人单位来说是双方面的，一方面本条可以作为解除合同的理由，一方面对企业想用的员工则造成风险和不便。《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。被录用人员是否会涉及到原企业商业秘密或竞禁止义务问题？企业明知被录用的人员承担了原单位的保密义务或者竞业限制义务，并以获取有关技术秘密为目的故意聘用的，应当承担相应的法律责任。有关规定：〈〈关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见〉〉第8条风险项目具体内容相关法律规定被录用员工是否提供了体检证明？是否存在潜在病症被录用员工不能提供体检证明，给公司管理及其它员工身体健康带来一定风险录用通知方式录用通知书具有法律效力，书面方式一旦发出就要受其约束招聘广告中的薪酬描述方法不能出现“具体待遇面谈”的字样不描述薪酬，或只标出范围，如3000-5000【法律风险控制方法】风险项目可以采取的相应控制措施劳动者是否与原单位解除了劳动合同？1、企业在录用员工时应注意询问并审查该员工与原单位已终止劳动关系的凭证，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。2、能够证明员工与原单位终止了劳动关系的凭证通常有：终止、解除劳动通知书、终止或解除劳动合同证明书及其他。被录用人员是否会涉及到原企业商业秘密或竞禁止义务问题？1、对于录用的高层管理人员以及关键技术人员、科研人员，一定要注意询问审查其是否与原用人单位订有保密协议以及其向企业提供的重要信息是否有侵犯他人商业秘密之嫌。2、企业在聘用新员工时应调查其在进入本企业前是否承担了对原企业的保密义务及竞业禁止义务。要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。如未承担此类义务，应在合同中明确声明或保证，如“乙方保证在甲方工作期间使用任何知识均与前受聘单位无关，乙方承担甲方交付的任何工作或任务，均不会侵犯前受聘单位的商业秘密”。如承担了对前单位的保密义务，则应保证在本企业工作期间不利用前单位的保密信息为本企业服务。风险项目可以采取的相应控制措施劳动者基本信息是否真实？是否采用了欺诈手段入职核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，并在合同中要求其承诺经历的真实性。可以要求其承诺简历的真实性，以此用为单位的备用。被录用员工是否提供了体检证明？是否存在潜在病症要求被录用员工提供体检证明录用通知方式建议尽量采取口头通知方式，避免书面录取方式，为企业留下空间【企业需要实施的工作】项目实施操作指引录用条件的告知方法1、将录用条件作为劳动合同附件。２、明示给被录用者要其签字确认。３、在规章制度中对录用条件进行详细约定。二、单位告诉义务的法律风险及应对项目内容法规条文第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。风险解析告知义务很重要，劳资双方均有知情权。如果单位隐瞒真实情况将影响到合同的效力，可能导致合同无效并承担赔偿责任。企业实务操作操作实务中，从举证角度考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，方法有二：１、在入职登记表中进行设计，让员工确认。２、在劳动合同中明示让员工进行确认。三、要求员工担保的法律风险及应对项目内容法规条文第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。风险解析收取财物将收到行政处罚，但对担保没有处罚的相关条款，不排除在实施细则中会明确企业实务操作实务操作中，本条规定的“其它证件”包括但不限于下列证件：居民户口簿、毕业证、学位证、资格证、专业技能证书、职称评定证书等证件。“其它名义”实践中一般是以保证金、抵押金、培训费、服装费、纪律违约金等形式收取费用。企业应对策略禁止要求劳动者提供担保，是否可以要求第三人提供担保呢？法律没有明确规定，但是，从日常经验看，如果与劳动者无亲无故的第三方，谁会自愿给劳动者提供担保呢？显然，实质上还是可以等于要求劳动者提供第三方担保。是否可行有待于细则或司法解释确定。四、企业需要实施的工作项目内容决定者实施者入职审查1、完善入职审查体系，明确录用者需要提交的证件，并明确劳动者应聘时提交的个人经历情况。2、完善劳动合同或入职表，将录用者的对以前单位的竞业禁止等承诺写入劳动合同或入职表中。3、对录用条件进行确认。HR管理人员HR人员告知义务企业告知的事项在入职表或劳动合同中进行确认HR管理人员HR人员第二章劳动合同签订过程中法律风险及应对一、不订立书面劳动合同的法律风险为了应对实践中事实劳动关系和用人单位不签合同大量存在的情况，劳动合同法强调劳动合同的书面化，不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形式。《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。【法律风险分析】风险项目具体内容相关法律规定未订立劳动合同工资成本的增加《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。无固定期限合同的成立《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。【法律风险控制方法】风险项目可以采取的相应控制措施未订立劳动合同1、建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同；2、劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，也应当在一个月内订立合同；3、劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送达签订合同通知书证据等，用人单位将不承担法律风险。【重要提示】用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，用工是唯一标准，书面劳动合同仅作为一个证据存在，不能直接证明双方存在劳动关系。因此，即使双方签订了劳动合同，用工之前用人单位仍无需承担用人单位的法定义务。二、新法下试用期的风险分析及应对《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。【释义】关于试用期次数，《劳动合同法》规定，同一用人单位与同一个劳动者只能约定一次试用期。这一规定含以下几层意思：1、在试用期内解除劳动合同的，不管是用人单位解除还是劳动者解除，该用人单位再次招用该劳动者时，不得再约定试用期；2、试用期结束解除或者终止劳动合同后，用人单位又招用该劳动者的，不得再约定试用期；3、试用期结束后，劳动者无论是在合同期限内变换工作岗位，还是合同期满后再次续订合同时变换工作岗位，用人单位都不得再约定试用期。也就是说，同一劳动者在同一单位无论是再次招用还是岗位变化，用人单位都不能再约定试用期。在实务操作中，所谓的违法约定试用期，一般为以下几种情形：（1）约定的试用期超过法律规定的最高时限；（2）同一用人单位与同一劳动者约定了超过一次的试用期；（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，约定了试用期的；（4）劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的。【法律风险分析】及【法律风险控制方法】风险项目风险内容法律风险控制方法单独试用合同风险单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。严格执行试用期规定，不违法约定试用期，不签订单独的试用期合同。违法约定试用期的赔偿金风险违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。合理设定试用期限：用人单位可选择适当的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。比如：劳动合同3个月以上不满一年的，试用期不超过1个月；但一年零一个月的合同，试用期可以达到两个月风险项目风险内容法律风险控制方法试用期内培训费风险用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。慎重决定试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试用期。工资风险试用期工资不得低于同岗位工资80%，使试用期工资过高。企业可以进一步细化岗位，制定更详细的职位等级和工资分级，并在劳动合同中约定基本工资，并约定劳动者的奖金和效益工资应当通过对其绩效考核按月或季度确定，从而避免试用期工资过高。三、劳动合同必备条款设计过程中的法律风险及应对项目风险内容企业实务操作工作内容和工作地点工作内容是用人单位对劳动者提供劳动的具体要求，如工作岗位、劳动的数量、质量、工作任务等。这个条款经常被企业忽略，该条款的缺乏，直接影响发生劳动争议时，企业无法确定劳动者提供的劳动不符合要求，以及当劳动者严重不胜任工作时很难依据合同追究其责任。1、应明确工作岗位。2、为方便企业对员工进行临时工作调整，“工作内容”，用人单位（称甲方）与劳动者（称乙方）可在其中约定：“因甲方经营需要，乙方同意在不变更本合同各项条款的情况下，接受甲方安排的不在本合同约定范围之内的工作”。这是对岗位作临时性调整的一种约定。劳动报酬劳动报酬包括劳动者应享有的工资、奖金、津贴等待遇，不得低于国家规定标准。实践中很多用人单位以保守工资秘密为由，不写报酬的具体金额，只写支付日期或者按公司相关规定执行，多数情况下，这种做法不会给企业带来法律风险。但企业工资在一段时间内变动较大，如员工根据业绩计算方式支付工资的，则存在发生争议时将个