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关联交易法规与案例全面解析投资银行华北二部韩文龙二〇一二年六月公司治理中的关联交易IPO中的关联交易关联交易及关联人定义1关联交易的审议3关联交易的形式与内容2关联交易的披露4公司治理中的关联交易《企业会计准则第36号--关联方披露》（财政部，2007.1.1）《股票上市规则》（上交所深交所，2008.10.1）《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监会，2001.8.16）《上市公司治理准则》（证监会、国家经贸委，2002.1.7）《股票发行审核标准备忘录第14号——关于公开发行证券的公司重大关联交易等事项的审核要求》（证监会，2002.9.9）《上市公司信息披露管理办法》（证监会，2007.1.30）《上市公司内部控制指引》（上交所深交所，2007.7.1）《中小企业板信息披露业务备忘录第7号:关联交易》（深交所，2011.3.21）《上市公司关联交易实施指引》（上交所，2011.5.1）1.1与关联交易相关的法律法规及规范性文件《会计准则》关联方交易：在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款；《股票上市规则》《信息披露管理办法》上市公司关联交易：上市公司或其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或义务的事项。简而言之，即，关联方之间的交易。1.2关联交易定义目前，实践中主要依据《股票上市规则》认定关联方，上交所《上市公司关联交易实施指引》（2011.5.1）在该基础上进行了进一步的认定，主要如下：具有以下情形之一的法人或其他组织，为上市公司的关联法人：（一）直接或者间接控制上市公司的法人或其他组织；（二）由上述（一）所列主体直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织；（三）持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织；1.3关联方的定义-关联法人（四）上市公司的关联自然人直接或者间接控制的，或者由关联自然人担任董事、高级管理人员的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织；（五）本所根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的法人或其他组织，包括持有对上市公司具有重要影响的控股子公司10%以上股份的法人、其他组织或自然人等。实践中，报告期内，曾经存在的关联法人（包括吊销未注销）一般应予披露。1.3关联方的定义-关联法人1.3关联方的定义-关联法人具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：（一）直接或间接持有上市公司5％以上股份的自然人；（二）上市公司董事、监事和高级管理人员；（三）直接或者间接地控制上市公司的法人的董事、监事和高级管理人员；（四）本条第（一）项和第（二）项所述人士的关系密切的家庭成员；（上市规则“关系密切的家庭成员”包括配偶、父母、年满18周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母）关联法人（四）和关联自然人（四）组合，导致了核查工作量的加大，比如某个职工监事的大姨子担任董监高的公司也成为关联方。1.3关联方的定义-关联自然人具有以下情形之一的法人、其他组织或者自然人，视同上市公司的关联人：根据与上市公司或者其关联人签署的协议或者作出的安排，在协议或者安排生效后，或在未来十二个月内，将具有上述情形之一；过去十二个月内，曾经具有上述情形之一。1.3关联方定义-视同关联方通常认定：关联方之间的关系。《公司法》公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。1.4关联关系-定义与企业仅发生日常往来而不存在其他关联方关系的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构；仅仅由于与企业发生大量交易而存在经济依存性的单个购买者、供应商或代理商；与该企业共同控制合营企业的合营者；国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系，但是，董事长、总经理或半数以上董事在上市公司任董监高的除外。1.4关联关系-不视为关联关系情形关联交易的形式与内容2关联交易的审议3关联交易及关联人定义1关联交易的披露4公司治理中的关联交易形式：《上市公司治理准则》上市公司与关联人之间的关联交易应签订书面协议；《上市公司关联交易实施指引》上市公司进行关联交易应当签订书面协议，明确关联交易的定价政策；内容：《交易所规则》主要形式有：购买或出售资产；对外投资（含委托理财、委托贷款等）；提供财务资助；提供担保；租入或租出资产；签订管理方面的合同（含委托经营、受托经营等）；赠与或受赠资产；债权或债务重组；研究与开发项目的转移；签订许可协议；购买原材料、燃料、动力；销售产品、商品；提供或接受劳务；委托或受托销售；关联双方共同投资；关键管理人员报酬；其他通过约定可能造成资源或义务转移的事项。关联方间各种形式的交易或者并非一般意义上的“交易”，均构成关联交易；关键管理人员报酬，常因无关联董事不足3人，需股东大会审议。2关联交易的形式和内容定价政策交易事项实行政府定价的，可以直接适用该价格；交易事项实行政府指导价的，可以在政府指导价的范围内合理确定交易价格；除实行政府定价或政府指导价外，交易事项有可比的独立第三方的市场价格或收费标准的，可以优先参考该价格或标准确定交易价格；关联事项无可比的独立第三方市场价格的，交易定价可以参考关联方与独立于关联方的第三方发生非关联交易价格确定；既无独立第三方的市场价格，也无独立的非关联交易价格可供参考的，可以合理的构成价格作为定价的依据，构成价格为合理成本费用加合理利润。2关联交易的形式和内容关联交易的审议3关联交易的形式与内容2关联交易及关联人定义1关联交易的披露4公司治理中的关联交易《上市公司内控指引》公司应明确划分公司股东大会、董事会对关联交易事项的审批权限，规定关联交易事项的审议程序和回避表决要求。《上市公司内控指引》公司独立董事、监事至少应每季度查阅一次公司与关联方之间的资金往来情况，了解公司是否存在被控股股东及其关联方占用、转移公司资金、资产及其他资源的情况，如发现异常情况，及时提请公司董事会采取相应措施。3.1关联交易的审议的总体要求审批权限上市公司与关联自然人拟发生的交易金额在30万元以上的关联交易（上市公司提供担保除外）；上市公司与关联法人拟发生的交易金额在300万元以上，且占公司最近一期经审计净资产绝对值0.5％以上的关联交易（上市公司提供担保除外）。3.2董事会审议会议审议上市公司董事会审议关联交易事项时，关联董事应当回避表决，也不得代理其他董事行使表决权；该董事会会议由过半数的非关联董事出席即可举行，董事会会议所做决议须经非关联董事过半数通过；出席董事会的非关联董事人数不足三人的，上市公司应当将该交易提交股东大会审议。3.2董事会审议关联董事的认定交易对方或拥有交易对方的直接或间接控制权的；在交易对方任职，或在能直接或间接控制该交易对方的法人单位或者该交易对方直接或间接控制的法人单位任职的；交易对方或者其直接或间接控制人的关系密切的家庭成员；交易对方或者其直接或间接控制人的董事、监事和高级管理人员的关系密切的家庭成员；中国证监会、交易所或上市公司认定的因其他原因使其独立的商业判断可能受到影响的董事。如何理解任职？宽松意义上为董监高，严格意义上担任任何职务或普通员工。个人倾向于严格意义上的任职。交易对方提名的董事，不必然是关联董事。3.2董事会审议独立董事审议《独立董事指导意见》重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；何为“独立董事认可”？《深交所上市规则》规定披露关联交易事项时应提交的文件包括“独立董事事前认可该交易的书面文件”。以此理解，应为独立董事书面同意该关联交易并同意提交董事会讨论的意见。该“重大关联交易”的标准与董事会审议权限标准不同。3.2董事会审议审批权限上市公司与关联人发生的交易（上市公司获赠现金资产和提供担保除外）金额在3000万元以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值5％以上的关联交易，除应当及时披露外，还应当聘请具有执行证券、期货相关业务资格的中介机构，对交易标的进行评估或审计，并将该交易提交股东大会审议；对于首次发生的日常关联交易，协议没有具体交易金额的，应当提交股东大会审议；上市公司为关联人提供担保的，不论数额大小，均应当在董事会审议通过后提交股东大会审议。3.3股东大会审议会议审议及关联股东股东大会审议关联交易时，下列股东应当回避表决：交易对方；拥有交易对方直接或间接控制权的；被交易对方直接或间接控制的；与交易对方受同一法人或自然人直接或间接控制的；在交易对方任职，或在能直接或间接控制该交易对方的法人单位或者该交易对方直接或间接控制的法人单位任职的（适用于股东为自然人的）；因与交易对方或者其关联人存在尚未履行完毕的股权转让协议或者其他协议而使其表决权受到限制或影响的；中国证监会或本所认定的可能造成上市公司对其利益倾斜的法人或自然人。3.3股东大会审议关联交易的披露4关联交易的形式与内容2关联交易及关联人定义1关联交易的审议3公司治理中的关联交易上市公司与关联自然人发生的交易金额在30万元以上的关联交易，应当及时披露；上市公司与关联法人发生的交易金额在300万元以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值0.5％以上的关联交易，应当及时披露；上市公司为关联人提供担保。注：按照《信息披露管理办法》，及时指自起算日起或者触及披露时点的两个交易日内。4.1披露标准可以免予按照关联交易的方式进行审议和披露：一方以现金认购另一方公开发行的股票、公司债券或企业债券、可转换公司债券或者其他衍生品种；一方作为承销团成员承销另一方公开发行的股票、公司债券或企业债券、可转换公司债券或者其他衍生品种；一方依据另一方股东大会决议领取股息、红利或者报酬。可以向交易所申请豁免按照关联交易的方式进行审议和披露：因一方参与面向不特定对象进行的公开招标、公开拍卖等活动所导致的关联交易；一方与另一方之间发生的日常关联交易的定价为国家规定的。4.2免于披露的情形监管机构审核政策1中介机构评判依据2被否案例分析4非关联化方法3IPO中的关联交易一、总体要求《公司法》第二十一条：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。二、程序合法程序合法主要通过审批权限的划分、独立董事的审议、回避表决和信息披露来体现。1.1法律法规对关联交易的要求三、定价公允《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十二条：“……。关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形”；《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十八条也要求发行人不得存在显失公允的关联交易。1.1法律法规对关联交易的要求1.1法律法规对关联交易的要求四、信息披露真实、准确、完整《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十二条：“发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易。……”；在发行上市过程中，拟上市公司应遵守的主要法律法规包括《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书（2006年修订）》、上交所、深交所《股票上市规则》等。1.1法律法规对关联交易的要求五、不影响独立性及持续盈利能力《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条：“发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易”。第三十七条：“发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形：……（三）发行人最近1个会计年度的营业收入或净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖；……”。《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》类似规