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•第七章著作权的利用和限制（重点章）•思考题：•1、试对比著作权的转让和许可使用的异同。•2、著作权限制的理论依据？•3、试析合理使用与法定许可有什么差别？•4、法定许可使用他人作品适用于哪些情形？•5、互联网络技术对合理使用制度的冲击？第一节著作权利用的概念和方式著作权利用，是指著作权人凭借其对作品的著产权的独占，通过转让、使用许可或其他方式将作品提供给他人使用，并从中获得经济利益的行为。在现代社会，人们对作品的认识不仅停留在作者人格权的自然延伸的水准上，而是更看重作品著作权所蕴含的经济价值，对作品著作权的利用极为重视。•一、著作权的转让•（一）著作权转让的概念和特点•著作权的转让是指作者或其他著作权人将自己享有的著作权以合同的方式转移给他人享有，并从中获得一定的报酬。它具有以下特点。•1.转让的对象仅限于著作财产权范围。著作人身权和作者的人身具有密不可分的关系，特定归属于作者本人，不会发生转让问题。•2.著作权的转让和作品载体的转让没有关系。著作权的转让不等于作品载体的转让，反之，作品载体的转让也不等于著作权的转让。•3.著作权的转让导致该被转让的著作权主体变更的后果。•4.转让的标的可以是著作财产权中的一部或全部，可以有多种选择方式。•（二）著作权转让合同的内容•《著作权法》第25条规定，转让著作财产权应当订立书面合同。权利转让合同包括下列主要内容：（1）作品的名称。在合同中标明作品的名称，目的是为具体确定转让合同的标的。（2）转让的权利种类、地域范围。（3）转让价金。价金条款是合同的重要组成部分，也是合同双方讨价还价的主要方面。价金的确定，可能要参考多方面的因素比如作品的种类、作品受社会欢迎的程度、转让的权利范围、地域范围、买卖双方的竞争条件等等。•（4）交付转让价金的日期和方式。是现金支付还是支票或信用证支付，是一次性付清还是分期付款，交付价金的具体时间等应作出明确约定，以免发生不必要的争执。（5）违约责任。（6）双方认为需要约定的其他内容。•二、著作权的许可使用•（一）著作权许可使用的概念和特点•著作权许可使用，是指著作权人将自己享有著作权的作品以一定的方式、在一定期限内和一定的地域范围内许可他人使用的行为。著作权许可使用具有以下特点。•1.著作权许可使用不改变作品著作权的归属。被许可人只是取得了作品在一定期限、地域内和特定方式的使用权，著作权仍然归属于著作权人。•2.著作权许可使用合同的被许可人对作品的使用权受合同约定范围的限制。•3.在发生了他人侵犯著作权的行为时，被许可人基于保护自己合法权益起见，有权请求法律救济。•（二）著作权许可使用合同•著作权法第24条规定许可使用合同包括下列内容：（1）许可使用的权利种类。就是许可使用著作权法所规定的著作财产权的12种的一部或全部，具体由合同双方确定。（2）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权。（3）许可使用的地域范围、期限。关于许可使用的期限，只能在著作权受到法律保护的期限内约定，不能让被许可人为保护期已过的作品支付使用费。•（4）付酬标准和办法。根据《著作权法》第27条规定，使用作品的付酬标准由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬，约定不明确的，按照国务院著作权行政部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。（5）违约责任。（6）双方认为需要约定的其他内容。•三、著作权的其他利用方式•（一）著作权质押•著作权质押，是指债务人或者第三人依法将其著作权中的财产权出质，将该财产权作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产权折价或者以拍卖、变卖该财产权的价款优先受偿。•著作权质押和其他的权利质押的一个不同点在于，著作权是一种通过行使也就是作品的广泛传播才能实现的财产权利，因此在质押合同期限内著作权的合法行使也不能受到不必要的限制而影响到财产利益的实现，这就涉及到质权人和出质人谁有行使权利的合法资格问题。对此我国法律没有直接规定，但可以从现有规定和法理推导中得出合理的结论。•2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第105条规定：“以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，应当认定为无效。因此给质权人或第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。”根据该规定，出质人如果经质权人同意而转让和许可著作权的，则为有效行为。•依照质押权的法律性质分析，质权人对质押标的仅享有担保其债权履行的利益，不能进行直接的使用和收益，除非有出质人的明确授权而且所得收益用于优先清偿债务人的债务，因此质权人一般不能直接对出质的著作权进行转让和使用许可。所以总体而言，著作权人具有行使出质作品著作权的合法资格，但应征得质权人许可，在不危及质权合同履行的情况下方可行使权利。•著作权质押和其他权利质押的另一不同点是质押权的变现方式。当债务人不履行债务时，质权人可以著作财产权折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿。但折价、拍卖或变卖的是著作财产权本身还是其在一定期限内的使用权可以进行选择，总的精神是既保证质权人得到优先履行债务的利益，又考虑著作权人利益的最大化。•（二）著作权信托•所谓著作权信托，是指著作权人作为委托人，基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。•2001年4月28日由九届全国人民代表大会第二十一次会议通过了《中华人民共和国信托法》明确了财产（包括合法的财产权利）的信托利用方式的合法性。•著作权是一种需要进行广泛社会利用的财产权利，而著作权人往往基于自身能力的有限性难以充分利用，采取其他方式比如委托很难让受托人尽最大努力管理和经营财产以实现其最大利益，而信托是一种较为合适的实现著作权人利益最大化的方式。•其实著作权集体管理组织和著作权人之间的关系主要的就是信托关系，只不过著作权集体管理组织是专门管理著作权的组织，而我们这里所说的著作权信托并不局限于著作权的集体管理，也包括经营多种知识产权和有形财产在内的信托。•（三）著作财产权作为破产财产的分配•根据《破产法》规定，在破产程序中，如果被宣告破产的企业有作品著作权，就应当拿该著作财产权作为破产财产进行分配。如果有需要取得著作财产权的债权人，就可以折价取得著作财产权，并将他所应受偿的债权额和著作财产权的价值进行比较，多退少补。如果没有愿意取得著作财产权的债权人，应先把著作财产权进行拍卖或变卖，再将所得价款用于债权的公平清偿。•（四）离婚时夫妻财产分割所涉及的著作财产权•夫妻双方在婚姻关系存续期间取得的知识产权是否属于夫妻共同财产，法律未作出明确规定，学界也有不同认识。2001年修改后的《婚姻法》第17条规定夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权的收益归夫妻共同所有，收益是已经变现的利益，知识产权本身的归属仍不明确。•第四节著作权的限制•一、著作权限制概述•著作权的限制，是指由于法律的特别规定，使得本来属于著作权人的专有权范围，未经许可行使权利将构成对著作权侵犯的行为不被作为侵权对待，因此给著作权的行使构成一定程度或范围限制的法律制度。•著作权限制的功能在于通过对著作权的适当限制，平衡作品的创作者、传播者和使用者的利益，确保公众能获得和使用作品，以促进整个社会文化科学事业的进步。•著作权的限制，从大的方面来说，有期限的限制、地域的限制和权能的限制三方面。期限和地域前面已有论述；权能的限制，主要涉及到合理使用、法定许可、强制许可、权利穷竭、公共秩序保留等方面。•二、合理使用•合理使用是指在符合法律规定的条件下，作品使用者可以不经著作权人许可，也不向其支付报酬而直接使用其作品的著作权限制制度。•关于合理使用，有关国际版权公约和各国版权法都有具体的规定。•在国际条约中，早期的合理使用仅存在于复制权中，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第9条第2款规定：“本同盟成员国法律允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益”。这里提出了在复制作品时的合理使用问题，并提出了判断合理使用应当符合的基本要求：即（1）在特定情况下复制作品；（2）不得与作品的正常使用相冲突；（3）不得损害作者的合法权益。•1991年，关贸总协定中《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第13条规定的合理使用标准为：“全体成员均应将对专有权利的限制或例外局限于一定的特例中，该特例应不与作品的正常利用相冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法权益。”这些即所谓的“三步检验标准”。•英国、美国是较早对合理使用制度作出规定的国家。美国于1976年确立了颇具影响的“合理使用判断四规则”，即在任何特定情况下，确定对一部作品的使用是否合理，要考虑的因素应当包括：（1）使用的目的和性质，即这种使用是否具有商业目的或是为了非营利的教育目的；（2）受版权保护的作品的性质（原创程度）；（3）与整个有版权作品相比所使用部分的数量和内容的实质性；（4）这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。•英国从1911年的著作权法开始，就采用了著作权侵权的法定抗辩，其中最重要的就是合理使用。英国现行著作权法列出了一系列不构成侵权行为，其中第29条和30条为合理使用方面的规定，英国著作权法中的合理条款规定，出于以下三种目的，可以复制或以其他方式使用作品，它们是：（1）个人学习或研究；（2）批评或评论；（3）新闻报道。•我国《著作权法》第22条具体规定了合理使用的条件和12种合理使用的情形。•（一）合理使用的条件包括：•（1）合理使用的对象是已发表的作品。对于未发表的作品而言，作者享有的发表权属于其人身权利，未经作者本人许可，其他人不能行使，因此只能对未发表的作品采取合同许可的方式使用。（2）使用作品的目的是非营利性质的。可能是为了个人的学习、研究或者欣赏，可能是为评论作品或说明问题，也可能是为报道时事新闻等目的。•（3）使用作品，应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人享有的其他权利（主要是作者的修改权和保护作品完整权等著作人身权）。（4）合理使用行为不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。•（二）合理使用的方式（种类）•1.为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品。•2.为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。•3.为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。•4.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外。•5.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。•6.为学校课堂教学或科学研究，翻译或者少量复制已发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。•7.国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。•8.图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。•9.免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬。•10.对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。•11.将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行。•12.将已经发表的作品改成盲文发表。这种方式的合理使用，显然是基于人道主义的考虑，为盲人利用已经发表的作品创造有利条件。•以上对作品著作权的合理使用，也适用于对出版者权、表演者权、录音录像者权、广播组织权几类邻接权的限制。•三、法定许可•法定许可是指在符合法律规定的条件下，作品的使用人可以不必取得著作权人的许可使用其已发表的作品，但应向其支付报酬的著作权限制的法律制度。•我国《著作权法》第23条、第32条第2款、第39条第3款、第42条第2款和第43条和《网络传播权保