最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法

建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置及时应对新版合同提升合同管理水平二〇一一年十一月十三日目录一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。由国家工商局和住建部组建的示范文本修订课题组已完成新版施工合同文本的起草工作，新文本于今年3月10日至4月10日在网上征求修改意见，住建部根据收集到的近条修改意见又进行了再次修改，现已形成送审稿。1999版《建设工程施工合同（示范文本）》，已严重不适应市场的需要和国家法律、法规的规定，尤其是最高人民法院2005年1月1日的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释，见附件一）施行以来，原示范文本的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更突出。背景一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。序号条款1.1词语定义1.2语言文字1.3法律1.4合同文件的优先顺序1.5图纸和承包人文件1.6联络1.7权益转让1.8严禁贿赂1.9化石、文物1.10知识产权一般约定新版施工合同示范文本送审稿的通用条款内容是：序号条款2.1发包人的一般义务2.2现场进入权2.3许可或批准2.4发包人付款能力证明2.5发包人人员和其他承包商发包人一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。3、承包人3.2项目经理3.3项目经理部3.4承包人人员的管理3.5承包人现场查勘3.6分包3.1承包人的一般义务4.2监理人员4.3监理人的指示4.4确定4.5造价咨询人4.1监理人的权利4、监理人与造价咨询人条款共五条一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。序号条款5.1发包人供应材料与设备5.2承包人采购材料与设备5.3材料与工程设备的接收与拒收5.4材料与工程设备的保管与使用5.5材料与工程设备的所有权5.6交通运输工程材料与设备一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。序号条款6.1开工日期6.2施工组织设计6.3施工准备6.4测量放线施工准备一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。7.2合同进度计划的修订7.3发包人导致的工期延误7.4不可预见事件7.5承包人导致的工期延误7.8提前竣工7.1合同进度计划7.6逾期竣工违约金7.7暂停施工进度与工期一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。安全文明施工职业健康和环境保护一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。序号条款9.1变更的范围9.2提请变更的主体9.3变更程序9.4变更引起的价格调整9.5变更引起的工期调整9.6暂列金额变更条款变更条款一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。11.3结清证明一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。竣工验收与工程试车一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。序号合同的终止条款17.1当事人约定终止17.2因发包人原因导致的合同终止17.3因承包人原因导致的合同终止17.4因不可抗力导致的合同终止序号索赔条款18.1承包人索赔程序18.2承包人获得赔付的方式18.3发包人索赔的程序一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。争议的解决一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。附：新版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款（经再次修改后的送审稿）。（见附件二）20.1一般规定20.2合同备案一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。施工企业的合同管理存在的欠缺和疏漏国家立法滞后建筑市场管理不规范上海11.15特大火灾事故（一）建筑市场震惊国内外的两起特别重大的案件。空中俯瞰11.15火灾现场视频二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。1.从上海11.15大火反映的建筑市场管理存在的突出问题吸取教训。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。✿14时15分左右，因工人焊接引起火星，几个零星的火点出现在728号住宅楼的脚手架上，并迅速吞噬着防护网，火势迅速蔓延。10分钟后，消防队赶到现场开始救火。✿18时30分，大火基本被扑灭。✿22点33分，整幢大楼的明火被彻底扑灭，消防队员进行最后的搜救工作，同时对余火进行扑灭。✿11月19日，经对遇难者遗骸的DNA检测，上海“11•15”火灾事故遇难人数上升到58人，其中男性22人，女性36人，另有73人受伤。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。6月9日，国务院批复对该事故的处理报告，对54名事故责任人做出严肃处理。26名主要责任人被依法追究刑事责任，其中国家工作人员7人；28名相关责任人受到党纪、政纪处分，其中国家工作人员21名。省（部）级干部1人厅（局）级干部6人处以下干部8人包括上海市市委委员、静安区区委副书记、区长张仁良行政撤职、撤销党内职务处分上海市市委委员、静安区委书记龚德庆党内严重警告处分上海市副市长沈骏行政记大过处分二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。国务院事故调查组认定六大问题上海市人民政府出台整顿建筑市场的22条新规定（见附件三）《法制日报》对此做了报道（见附件四）1建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、违法分包2工程项目施工组织管理混乱3设计企业、监理机构工作失职4市、区两级建设主管部门对工程项目监督管理缺失5静安区公安消防机构对工程项目监督检查不到位6静安区政府对工程项目组织实施工作领导不力二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。这原本是一条让整个伊斯林世界振奋的标志性工程—连接麦加禁寺和阿拉法特山，全长18.25公里。从商业角度看，总造价17.7亿美元的这一项目堪称近年中东基础建设风潮的标志。2、中铁建设集团承包沙特麦加轻轨项目疏于签证索赔管理引起巨亏。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。地下管网、征地拆迁严重滞后提出新的功能需求指令性变更其他增加工程量业主原因导致项目工作量和成本投入大幅增加计划工期出现阶段性延误中国铁建全力确保工期进度，增投大量人力、物力和财力。项目成本超出预期法制日报的公开报道（详见附件五）中铁公告亏损原因二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。违法招投标中标无效未招标即开工/开工后补办中标手续施工合同无效＋1、因违法招投标引起施工合同无效是司法解释的新规定，准确判定因招投标违法的两大原因导致合同无效应引起高度重视。必须公开招标的工程（二）建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。借鉴：《建筑经济》2010年第11期刊登题为《因违法招投标导致施工合同无效与黑白合同的区别及应注意的法律问题》（见附件六）。司法解释新规定建设工程纠纷案件审理的一大难点合同无效如何结算工程价款二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。2、行为无效与表见代理是施工企业分包合同管理的重点。（1）行为无效行为无效非法转包违法分包借用资质◎加强集团施工企业内部承包负责制的管理对策可采取全系统项目经理统一管理办法，履行具体工程项目的项目经理部应以中标人的名义组成，以避免无谓的违法分包。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。国务院《建设工程质量管理条例》第78条规定；本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。举例杭州地铁事故反映的项目承包管理缺陷中铁某局被判与违法的项目经理个人承担连带责任的案件二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。（2）项目经理个人或项目经理部履约越权产生的表见代理及其法律后果过失/与无权代理人之间的特殊关系确信无权代理人享有代理权行为人善意第三人发生民事行为无权代理人代理行为的法律效果直接归行为人承受第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查表见代理不能成立国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制，建设工程项目经理负责制施行中存在产生表见代理的特定条件。加强施工企业对项目经理的有效管理，企业预防承担项目经理个人责任可采取的对策：二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未按期支付一个月的进度款行使抗辩权。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。3、从上海某涉外工程索赔案看加强履约抗辩权的学习研究，施工过程中的签证、索赔管理要落到实处。索赔分三大部分19个小项索赔请求共2543万美元，索赔获763万美元已完工程款已开始未完成工程价款开办费共13小项未完工程的总部管理费风险费利润的损失二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。最高院的第40号文件《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称第40号文件，见附件七）第17条规定：“合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益。”履约抗辩权理论——实施工程签证和索赔的法律依据四、履约抗辩权制度与工程签证、索赔和反签证、反索赔及其典型案例。承包人最终被判承担3032万元4、从武汉三建被索赔3032万逾期违约金，看施工企业注重工期顺延签证和工期延误损失索赔的重要性。国内同类案件被判逾期违约金之最（详见附件八）武汉某施工企业提起诉讼，索要工程欠款1204万元，利息263万元发包人却以工期逾期为由提出索赔请求5800万元二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确保工期是承包人的法定义务顺延工期是承包人行使履约抗辩权的主要目标工期延误是发包人提出反诉的主要主张和依据工期加强工期签证管理及时办理工期顺延或停工手续加强开、竣证据的管理“诉讼防火墙”司法解释第14条新