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论建设工程的分包与转包摘要非法转包、违法分包是工程建设领域发包和承包涉及的主要违法违规行为。该行为不仅在国内大量存在，据商务部报道，其已向境外承接的工程蔓延，在国际上造成极其恶劣的影响，影响了国家的声誉。同时非法转包、违法分包容易引发农民工工资拖欠、工程质量缺陷、重大工程事故等隐患，危害人民生命财产安全和正常社会经济秩序。为了有效预防和避免这些问题的发生，有必要准确掌握工程建设非法转包、违法分包的界限和表现形式，杜绝此类行为的发生。本文主要从该违法行为的基本概念和主要表现形式入手，对其现实危害性、法律后果与救济手段进行论述，同时对如何从程序和实体上进行鉴别和预防进行探讨。关键词：建设工程，分包，转包，法律后果AstudyabouttheconstructionprojectsubcontractorandsubcontractAbstractIllegalisillegalsubletssuchsubcontract,engineeringconstructioncontractandcontractoffieldinvolvingillegalmainly.Thisbehaviornotonlyinthedomesticlargeexist,accordingtotheministryofcommerce,thereporttotheprojectalreadyspreadoverseasundertake,inoninternationalcauseextremeinfluence,theimpactofthecountry'sreputation.Meanwhileillegallyassigns,illegalsubletssuchunpaidwagestoamigrantworkersandengineeringqualitydefects,majorengineeringaccidentetc,endangerpeople'slivesandpropertyandnormalsocialeconomicorder.Inordertoeffectivelypreventandavoidtheoccurrenceoftheseproblems,itisnecessarytoaccuratelymasteringengineeringconstructionillegallyassigns,illegalsubcontractboundariesandforms,preventtheoccurrenceofsuchbehavior.Thisarticlemainlyfromtheillegalbehaviorofthebasicconceptsandmainmanifestationoftherealityofharmful,andthelegalconsequencesandreliefmeans,anddiscusseshowtheprogramandtoidentifyandprevententityonwerediscussed.Keywords:constructionengineering,subcontracts,subcontract,legalconsequences工程建设过程中，往往因为市场原因或工期太紧，或施工单位的资质限制，需要将承包工程的一部分或几部分分包给其他单位施工。实际过程中，常常会出现违法分包和非法转包的现象，不但不能确保工程质量，而且容易拖延工期，或投资失控，甚至引发经济纠纷。人民法院在审理基本建设领域中的非法转包、违法分包案件中已经积累了丰富的经验，最高人民法院并据此做出了相关的司法解释（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》），其中第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”可以说，关于非法转包、违法分包案件，我国人民法院已经做到了有法可依。但是，由于现有法律或法规并未对非法转包、违法分包做出明确的定义，又加之非法转包、违法分包的具体情况十分复杂，所以该司法解释虽明确规定了非法转包、违法分包的法律后果，但仍未明晰非法转包、违法分包的概念本身并做出区分，这既给我国人民法院具体适用法律造成了一定的困难，亦给市场主体理解并遵守法律造成某种困惑。特别是随着市场经济竞争的激烈化、复杂化，合法与非法的界线呈现模糊状态，因此有必要从概念上梳理非法转包与违法分包，辨析当中的法律规则和意义，以下从逻辑和制定法的角度予以研究，并辅之以法理说明。1分包、转包及违法分包的含义分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。合法的分包须满足以下几个条件：(1)分包必须取得发包人的同意；(2)分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；(3)分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；(4)总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。违法分包，是指下列行为：(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”转包(也可称“非法转包”)是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的。非法转包可以认为是建设工程中承包人违反法律规定，将其承包的工程通过变更建设工程合同中的合同主体或者不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。违法分包可以认为是在建设工程中违反约定并且不经建设单位认可，或者将工程分包给没有相对应资质的分包人，或者将工程分包后不参加现场管理的行为。2违法分包、非法转包的法律依据与鉴别2.1违法分包、非法转包的法律依据2.1.1违法分包《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条规定：“禁止将承包的工程进行转包，不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”1996年4月22日，建设部、国家工商行政管理局发布的《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》中明确规定：总承包单位需将自己承包的某种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位统一进行管理，切实承担总包责任。对于垄断市场、肢解发包工程的行为，工商行政管理部门依法严肃查处。2.1.2非法转包关于转包，《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”转包工程的转包人还可能受到行政处罚。我国《建筑法》第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”国务院颁布施行的《建设工程质量管理》第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”可以看出，我国法律法规的转包行为不仅严令禁止，而且规定了比较严厉的处罚措施。2.2如何鉴别和发现违法分包和非法转包（1）从源头上，可以查找有关合同资料，分析合同台帐，是否同一工程再分包或转包给其它单位。如果有分包现象，就要查找是否有发包方审查同意的批件。否则，可视为未经甲方批准擅自分包。（2）如果该工程经过发包方批准可以分包，要查看承包方是否按批准要求进行了招标，招标的程序是否合法规范，选择的分包商是否符合资质要求。资质要求主要是营业执照是否合法有效，建筑资质是否达到有关等级要求，是否有某专业资质：如果是分包给不具备相应资质条件的单位，就属于违法分包。（3）对于以肢解分包名义转包的，主要计算分包金额和工程量，是否和原承包合同的工程量或金额吻合，如果大致相当，可以初步判断为非法转包。再查对工程组织设计和工程量清单。核对实际施工单位签字人是否与合同一致，最后采取措施进行现场核实。（4）对于已经判断为分包的工程，要检查是否存在再分包和转包的可能一般要检查分包商的合同文件，是否有施工进场委托书、设备租赁授权书、工程款支付变更等在做出进一步的判断后，再查找有关对外支付往来凭证，是否有该工程项目对外支付记录。查对工程组织设计和工程量清单，核对实际施工单位签字人是否与合同一致。如果上述情况存在。可以初步判断为再分包或转包，采取措施进行现场核实。（5）对于整体转包的，主要核查对外财务支付凭证，是否有该项目的对外付款。首先查对付款额度是否和原工程合同金额相当.再查对工程组织设计和工程量清单，核对实际施工单位签字人是否与合同一致，最后进行现场核实。（6）现场核实，主要是查对工程的《施工组织设计》或《施工方案》，是否与实际进场人员和进场施工