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第四章国际商事合同通则国际商法华软软件学院教学内容概述1总则2合同的订立3合同的效力4华软软件学院第一节概述一、通则的产生对国际商事合同的普遍原则进行国际重述。1994年5月国际统一私法协会理事会将最后定稿的通则公布于世包括：序言及其余7章共118条2004年增加三章主要包括：序言、总则、合同的成立与代理权、合同的效力、合同的解释、合同的内容、合同的履行、合同的不履行、抵销、权利的转让、合同的转移和合同的转让、时效。华软软件学院二、通则的功能（一）一般分析通则的目的就是为国际商事合同叙明一般规则。六种功能：1.当事人同意合同受通则管辖时，通则应该作为合同所适用的法律；2.当事人同意合同受一般法律原则、商人法管辖时候，可以适用通则；3.当事人没有选择合同所适用的法律时，可以适用通则；4.可以用于解释或补充国际统一法律文件；5.可以用于解释或补充国内法；6.可以作为国内或国际立法的范本。华软软件学院（二）通则作为示范法的功能通则可以作为国内或者国际立法者起草立法时的范本。中国《合同法》的制定受其影响。（三）通则作为国际商事合同准据法之功能1.当事人同意合同受通则管辖时通则应该作为合同的准据法；当事人在明示选择通则时，最好与仲裁条款一起使用。2.当事人同意合同受一般法律原则、商人法（或类似措辞）管辖时，可以适用通则。3.当事人没有选择合同所适用的法律时，可以适用通则华软软件学院（四）通则作为解释或补充国际统一法律文件和国内法工具之功能1.可以用于解释或补充国际统一法律文件2.可以用于解释或补充国内立法华软软件学院第二节通则总则通则总则规定了国际商事合同的基本原则、合同的形式、合同的约束力、通则的任意性、解释原则、惯例和习惯做法的约束力，以及通知和定义等。一、基本原则1.合同自由2.强制性规则优先3.善意和公平交易华软软件学院二、合同形式不要求合同必须以书面形式订立或由书面合同证明（我国保留）三、合同效力的约束力有效订立的合同对当事人均有约束力四、惯例和通常做法的约束力当事人应受其业已同意的任何惯例和其相互之间业已建立的任何做法的约束。除非该惯例的适用将导致不合理的结果。五、通则的任意性除通则另有规定外，当事人可以排除通则的适用，或者减损或者改变通则任何条款的效力。华软软件学院六、通则的解释考虑到通则统一适用的需要，要确保通则在不同国家最大限度地以同一种方式解释并适用。凡是属于通则范围内但通则又未明确规定的问题，应尽可能根据通则所确定的一般原则来解决。七、通知采用“送达生效”原则八、若干术语的定义“法庭”——包括仲裁庭；“营业地”——当事人有一个以上都额营业地时，为与合同极其履行有最密切联系的营业地“债务人”——指应该履行义务一方的当事人“债权人”——之有权要求履行义务的一方当事人“书面”指能记载所传递的信息并可以有形当时复制出的任何通信方式。华软软件学院第三节合同的订立（一）概念合同成立是当事人双方意思表示一致的结果。第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。——中国《合同法》第2．1条（订立的形式）合同可通过对要约的承诺或通过当事人的能充分表明其合意的行为而成立。——《商事合同通则》华软软件学院（一）要约的概念要约：是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当当事人所作出的希望和他人订立合同的意思表示。一要约华软软件学院下列哪个属于要约甲对乙声称：：我正在考虑卖掉家中祖传的一套红木家具，价格暂定为20万元。甲对已提出：我愿意卖掉家中祖传的一套红木家具，价格为20万元。华软软件学院（二）要约的有效要件：1、要约人必须明确表明愿意按照要约的内容与对方订立合同；2、要约的内容必须明确、肯定、即应该包括拟将签订的合同的主要条件。名称价格数量交货付款时间方式《美国统一商法典》：在货物买卖中，要约的内容最重要的是要确定货物的数量或提出确定数量的方法，至于价格、交货或付款的时间等内容均可暂不提出，留待日后按照所谓合理标准确定华软软件学院3、要约原则上应向一个或一个以上的特定的受要约人发出，除非要约人有明确相反的意思表示。（1）要约原则上应向一个或一个以上的受要约人发出；（2）所谓“特定的受要约人”不能仅仅从首要要约人的数量来确定，也不能仅仅以某一当事人是否受到了要约来确定，而是要结合要约人的意图来认定，受要约人是指要约人的主观意图所指向的交易对象；（3）所谓“除非要约人明确相反的意思表示’是指若要约人采用广告等公开要约的方式，则属于要约人有相反的明确的意思表示。4.要约必须送达要约人才能生效华软软件学院二要约邀请：是指希望他人向自己发出要约的意思表示。具有以下特点：第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约华软软件学院某小学要订做校服，在本地报纸上登载公告：“本校欢迎各大、小服装公司，携带布料、款式来商谈，有满意者即行订货。”甲、乙两家公司闻讯，都带着布料、款式、资料来到学校。学校经审查后对甲公司说：“你们的资料基本可以，但有某些地方能否听取一下我方建议，进行修改？”甲公司表示回去考虑考虑，第二天答复。第二天，学校去信说可以不作改动，在5天内答复。恰好此时，甲公司也在同一天来信称不能作改动，叫学校考虑，在5天内答复。学校在去信后第二天收到甲公司来信，甲公司也在去信后第二天收到学校来信，在收到信的同一天丙公司携带资料和样品来到学校，学校对样品和价格都很满意，当即与丙公司签订了订做2000套校服并分期付款的合同。同时学校去信甲公司说不要他们的校服了，甲公司收到信后，认为学校已经说了可以不作改动，就是与其成交生意，但却又与丙公司订立合同对甲公司构成违约，遂与学校发生纠纷。请问：甲公司是否构成违约？案例分析华软软件学院【存在有关疑问】1.学校登公告的行为是何种行为？2.甲、乙、丙三公司携带资料到学校商谈的行为是何种行为？3.学校与甲公司之间的行为是何种法律行为？4.学校与丙公司之间是何种法律关系？华软软件学院【处理结果与总结】根据《合同法》第13条的规定，合同的成立应当经过要约人的要约与承诺人的承诺。虽然在本案中，学校与甲公司就校服订购问题同时相互致函，且信函的内容一致，但这只是双方当事人之间同时相互发出内容相同的要约（交叉要约），不能以此认为合同当然成立，合同的成立仍然应当经过受要约人的承诺。在这种交叉要约的情形下，发出要约的双方都享有撤回要约、撤销要约或者拒绝承诺的权利。在本案中，学校在收到甲公司要约的有效期内明确表示拒绝承诺，同时自己的要约由于承诺期限届满，甲公司未作出承诺而失效，因此双方的要约都已失效，不再具有法律约束力，双方的合同没有成立。因此，甲公司诉讼的理由不能成立，学校依法不应承担违约责任。而学校与丙公司之间签订的合同完全符合合同成立要件，是有效的买卖合同。华软软件学院要约邀请与要约的区别：要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约与要约邀请具有以下区别：1、要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约，而不是象要约那样是由一方向他人发出订立合同的意思表示；2、从法律性质上讲，要约是当事人旨在订立合同的意思表示，它有一经承诺就产生合同的可能性，所以，要约在发出以后，对要约人和受要约人都产生一定的拘束力，要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍处于订约的准备阶段；3、如果是要约，一经对方承诺，要约人即须收到约束，合同即告成立；而要约邀请只是引诱他人发出要约，它即不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约要请人。华软软件学院被告（某市食品公司）因建造一栋大楼，其急需水泥，基建处遂向本省的青锋水泥厂、新华水泥厂及原告建设水泥厂发出函电，函电中称：“我公司急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。”三家水泥厂在收到函电以后，都先后向原告回复了函电，在函电中告知它们备有现货，且告知了水泥的价格。而原告建设水泥厂在发出函电的同时，亦派车给被告送去了50吨水泥。在该批水泥送达被告之前，被告得知新华水泥厂所生产的水泥质量较好，且价格合理，因此，向新华水泥厂发去函电，称：“我公司愿购买贵厂100吨150型号水泥，盼速送货，运费由我公司负担。”在发出函电后第二天上午，新华水泥厂发函称已准备发货。下午，原告将50吨水泥送到，被告告知原告，他们已决定购买新华水泥厂的水泥，因此不能接受原告送来的水泥。原告认为，被告拒收货物已构成违约，双方因协商不成，原告遂向法院提起诉讼。请问：原告的请求是否能得到法律支持？案例分析华软软件学院青锋水泥厂某市食品公司新华水泥厂建设水泥厂华软软件学院本案中被告向原告发出的函电是要约邀请而非要约，原告发出函电和发运水泥的行为，此是一种要约行为，它实际上是以函电告知货物的价格及发出货物的行为来作出订立合同的提议，由于原告在发货之前已函告被告货物的价格，同时又发出货物，因此已具备了未来合同的必要条款,表明了其已作出了愿意订立合同的明确缔约意图。但由于这种行为仅是一种要约，因此在实施这种行为以后，被告处于一种承诺人的地位，这样,对被告而言，可以承诺，亦可以不承诺，任何要约人都无权强迫他人必须作出承诺。如果被告拒收货物，表明其拒绝承诺，一旦被告拒绝承诺，则表明合同根本没有成立，自然不能使被告承担任何合同责任。华软软件学院三要约的撤回和撤销（一）要约的撤回是指要约人在要约发出以后，未到达要约人之前，有权取消要约。第十七条要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。——《合同法》注：电子商务中要约是不能撤回的华软软件学院（二）要约的撤销是指要约人在要约到达受他要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消失。1.在未订立合同之前，要约得以撤销，撤销的通知于受要约人发出承诺之前送达受要约人2.但下列情况不得撤销：A要约写明承诺期限或以其他方式表示要约是不可撤销的，B受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且受要约人已本着对该项要约的信赖行事。华软软件学院第十八条要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。——《合同法》华软软件学院撤回与撤销的区别要约撤回要约撤销发生在要约尚未到达受要约人并生效之前发生在要约已经达到并生效，但受要约人尚未作出有效承诺的期限内无限制有限制：不得撤销（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。华软软件学院四、要约的失效：（1）要约因期间已过而失效（2）要约因被要约人撤回或撤销而失效（3）要约因被要约人的拒绝而失效第二十条有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；——中国《合同法》华软软件学院练习甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲公司的法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。在运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。问：乙公司应向谁要求承担损失？（）A.甲公司B.丙C.刘某D.汽车运输公司华软软件学院A合同的相对性及违约责任。「解题思路和依据」（1）甲公司与乙公司有合同关系（是何合同题意不明），汽车运输公司受托运输，运输未完成的后果应当由甲公司对乙公司承担，而不应由汽车运输公司向乙公司承担，这是由合同的相对性决定的。因此，可以排除D项。（2）丙是职务行为，丙个人并不向乙公司承担责任。因此，可以排除B项。（3）司机刘某在执行职务过程中发生过失，其并不直接向乙公司承担责任。因此，排除C项。「应注意的问题」（1）题干中指出：“乙公司未能及时收到货物而发生损失。问：乙公司应向谁要求承担损失？”由此可见，此题不是直接考货物